EuGH C-152/07 Arcor: keine Schmerzlinderung für die Deutsche Telekom

In den Schlussanträgen hatte der Generalanwalt die Deutsche Telekom AG mit einem eingebildeten Kranken verglichen - auch das heutige Urteil des EuGH (Rs C-152/07 - C-154/07 Arcor, tele2 und 01051 Telecom gegen Deutschland) wird die (eingebildeten?) Schmerzen der Deutschen Telekom nicht lindern. Kurz zusammengefasst war der Streitpunkt, ob der von Juli bis September 2003 in Deutschland von Verbindungsnetzbetreibern verlangte "Anschlusskostenbeitrag" zugunsten der Deutschen Telekom mit der Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG in der Fassung der RL 96/19/EG und der ONP-Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG in der Fassung der RL 98/61/EG vereinbar war. Es ging also um einen Beitrag zum sogenannten Anschlussdefizit ("access deficit contribution"), das im Zuge der Tarifumstrukturierung ("rebalancing") entstanden war. Die zuvor übliche Quersubventionierung der Anschlusskosten (niedrige monatliche Grundentgelte) durch hohe Verbindungsentgelte war ja nach der Liberalisierung des Sprachtelefondienstes nicht mehr möglich.

Das EuGH-Urteil ist kurz und klar: der Anschlusskostenbeitrag läuft dem Grundsatz des freien Wettbewerbs zuwider, seine einzige Wirkung besteht darin, "den marktbeherrschenden Teilnehmernetzbetreiber zu schützen, indem diesem ermöglicht wird, die Kosten für die Gespräche seiner eigenen Nutzer unter den tatsächlichen Kosten zu halten und damit sein eigenes Defizit zu finanzieren." (RNr. 29) Der Anschlusskostenbeitrag ist daher mit der (alten) WettbewerbsRL und der ONP-ZusammenschaltungsRL nicht vereinbar.

Der Gerichtshof hält auch fest, dass Art 4c der RL 90/388/EWG idF 96/19/EG und Art 12 Abs 7 der RL 97/33/EG idF RL 98/61/EG unmittelbare Wirkung entfalten und die im Ausgangsverfahren klagenden Telekomunternehmen sich daher darauf berufen können. Dass dadurch ein Dritter, die Deutsche Telekom AG, Vorteile verliert, steht der direkten Anwendbarkeit nicht entgegen.

Für Österreich haben diese Spätwirkungen der Liberalisierung keine Bedeutung: Schon in der ersten grundsätzlichen Zusammenschaltungsentscheidung Z 1/97 vom 9. März 1998 (siehe dort die Seiten 35 bis 40) kam die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass ein "allfälliges Zugangsdefizit" des Incumbents "bei der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte nicht zu berücksichtigen" war.

Update (25.04.2009): Zu den Urteilen des deutschen Bundesverwaltungsgerichts in den Ausgangsverfahren zur Rs C-152/07 ua siehe hier und hier.

Deutsche Telekom-Spitzelaffäre: Verfassungsgeltung per "opting in"?

"Die Post- und Telegraphenverwaltung wird dafür Sorge tragen, daß das Telephongeheimniß nach jeder Richtung thunlichst gewahrt werde", hieß es schon in einer Verordnung des k.k. Handelsministeriums aus dem Jahr 1887. Und die Telephonordnung 1910 (siehe nebenan) versprach: "Das Telephongeheimnis wird strenge gewahrt." Heute wird das Fernmeldegeheimnis auf Verfassungsebene (Art 10a StGG, aber auch Art 8 EMRK und § 1 DSG) ebenso wie auf einfachgesetzlicher Ebene geschützt (Kommunikationsgeheimnis: § 93 TKG 2003, Telekommunikationsgeheimnis: § 119 StGB).

Auch in Deutschland ist der Schutz des Fernmeldegeheimnisses schon auf Verfassungsebene garantiert (Art 10 GG; zu den Unterschieden zwischen D und Ö vgl im Detail Himberger, Fernmeldegeheimnis und Überwachung). Umso bemerkenswerter ist daher der Vorstoß von Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble im Gefolge der Spitzelaffäre bei der Deutschen Telekom: "Die Bundesregierung will die Branche zu einer Selbstverpflichtung zur Einhaltung des Datenschutzes bewegen." (Bericht der ARD). Nicht einmal die "Einhaltung des Datenschutzes" wird verlangt, sondern die bloße Selbst(!)verpflichtung dazu, als ob die (verfassungs-)gesetzlichen Vorschriften ohne Zustimmung der Adressaten keine Gültigkeit hätten.

Das kann man natürlich kritisch kommentieren, aber man kann es auch als Zukunftsmodell verstehen: die Verfassung gilt per "opting in", das Strafgesetzbuch wird zum "code of conduct", statt Staatsanwälten gibt es "compliance officers", statt Anklagen "compliance reports", und wer gegen die Selbstverpflichtungserklärung verstößt, zahlt eine Konventionalstrafe, die - "private enforcment!" - beim Zivilgericht eingeklagt wird.

Die Schmerzen des eingebildeten Kranken bleiben: EuG bestätigt Geldbuße gegen Deutsche Telekom

In einer Entscheidung vom 21. Mai 2003 hatte die Kommission den Missbrauch einer beherrschenden Stellung und damit die Verleztung des Art 82 EG-Vertrag durch die Deutsche Telekom AG wegen des Price-Squeeze beim Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss festgestellt. Seit 1998, so die Entscheidung der Kommission, hatte die DTAG "für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert." Dafür verhängte die Kommission 12,6 Mio Euro Bußgeld.

Die Deutsche Telekom, zuletzt von Generalanwalt Colomer als "eingebildeter Kranker" bezeichnet, hat dagegen das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften angerufen, das heute - fast fünf Monate später und zehn Jahre nach dem Beginn des von der Kommission festgestellten Wettbewerbsverstoßes - sein Urteil in der Rechtssache T-271/03 Deutsche Telekom/Kommission gefällt hat. Das EuG hat alle Klagegründe der DTAG abgewiesen und die Kommissionsentscheidung bestätigt (die Entscheidung ist hier, die Presseaussendung des EuG ist hier zu finden).

Das EuG hat insbesondere die Rechtsauffassung der Kommission bestätigt, dass die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörden die Befugnis der Kommission zur Feststellung von Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht nicht berühren.

Die Ausführungen zur Rolle der Regulierungsbehörde sind durchaus bemerkenswert: einerseits wird der RegTP (nunmehr Bundesnetzagentur) eingeräumt, dass "zwar die RegTP wie alle staatlichen Organe gehalten ist, die Bestimmungen des EG-Vertrags zu beachten", dass sie im relevanten Zeitraum aber (nur) sektorale Regulierungsbehörde, nicht aber nationale Wettbewerbsbehörde war. Außerdem zeige die Entscheidung, dass die RegTP "die Vereinbarkeit der fraglichen Entgelte mit Art. 82 EG nicht geprüft oder jedenfalls Art. 82 EG fehlerhaft angewandt hat". Auf jeden Fall aber habe die Deutsche Telekom "trotz der Beteiligung der RegTP an der Festsetzung der Entgelte ... über ausreichenden Handlungsspielraum verfügt" und ihre Entgeltpolitik fällt somit in den Geltungsbereich des Art. 82 EG.

[Zur Verpflichtung nationaler Regulierungsbehörden, die Vereinbarkeit bestimmter Verhaltensweisen mit Art. 81 und 82 EG zu prüfen, siehe übrigens für Österreich VwGH 7.9.2004, 2003/05/0094, und 17.12.2004, 2004/03/0060]

Generalanwalt Colomer: die Deutsche Telekom als eingebildeter Kranker

Die heutigen Schlussanträge von Generalanwalt Colomer in der Rechtssache C-152/07 bis C-154/07 Arcor, Tele2 und 01051 Telekom sind wie immer mit pointierten Literaturzitaten versehen - und die Deutsche Telekom, von Colomer mit einem "eingebildeten Kranken" verglichen, kommt dabei gar nicht gut weg.

In der Sache geht es um Aufschläge zum Zusammenschaltungsentgelt, die zur Finanzierung des Zugangsdefizits der Deutschen Telekom im Jahr 2003 von der deutschen Regulierungsbehörde festgelegt worden waren (wenn auch nur für kurze Zeit). Dass diese Zuschläge nicht mit der (alten) Wettbewerbsrichtlinie 90/388/EWG und der (alten) Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vereinbar waren, ist für den Generalanwalt evident (zur Entscheidung siehe auch schon den Beitrag auf contentandcarrier). In einigen seiner Ausführungen wird der Generalanwalt nicht nur gegenüber der DeutschenTelekom sehr deutlich:

"Gleichwohl versteht die frühere, von der deutschen Regierung unterstützte
Monopolinhaberin in ihrem Vorbringen den Art. 4c der Richtlinie 90/388 in einer eigenartigen, meines Erachtens nicht zu begründenden Weise." (Rn 41)

"So wird die Deutsche Telekom durch einen Protektionismus begünstigt, der den Art. 82 EG ff. zuwiderläuft und überdies endogam zu sein scheint, da die Bundesrepublik Deutschland, wie die Deutsche Telekom in ihren Erklärungen bestätigt hat, an dieser eine Kapitalbeteiligung von 31,7 % hält" (Rn 55)

"Wie ein eingebildeter Kranker beklagt sich die Deutsche Telekom über das anachronistische Defizit, für das meines Erachtens sie selbst allein verantwortlich ist." (Rn. 65)

Und dem (wieder einmal) vorsichtigen Bundesverwaltungsgericht, das um Vorabentscheidung ersucht hatte, bescheidet der Generalanwalt: "Es bestehen keine Gründe für das Zögern" (Rn 108).

Nächste Woche steht beim Gericht erster Instanz übrigens die Entscheidung im Wettbewerbsverfahren wegen überhöhter Entgelte der Deutschen Telekom für entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen auf dem Programm (T-271/03).

EuGH C-262/06 Deutsche Telekom - Übergangsrecht

Generalanwalt Colomer hatte in seinen Schlussanträgen zwar versucht, eine gewisse Theaterstimmung aufkommen zu lassen, aber nicht einmal er konnte wirklich für Spannung sorgen. Und tatsächlich blieb auch das heute verkündete Urteil des EuGH in der Rechtssache C-262/06 Deutsche Telekom ohne Schlusspointe: dass die Übergangsbestimmung des Art 27 der RahmenRL die Mitgliedstaaten dazu anhielt, alle bestehenden Verpflichtungen aus dem alten Rechtsrahmen beizubehalten, bis die nationale Regulierungsbehörde die Marktanalyse nach dem neuen Rechtsrahmen abgeschlossen hatte, konnte man ziemlich klar herauslesen.

Dass die Deutsche Telekom der Auffassung war, diese Regelung gelte nicht für eine auf Grund des alten Rechts bestehende Verpflichtung, Tarife genehmigen zu lassen, verwundert nicht. Überraschender war schon, dass sich das VG Köln dieser Ansicht anschloss, was wohl mitentscheidend dafür gewesen sein könnte, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht gleich selbst auf Basis acte clair ohne Vorlage an den EuGH entschieden hat.

Der EuGH hat sich nun redlich bemüht, in den Randnummern 18 bis 43 seines heutigen Urteils allen möglichen Auslegungsschienen nachzugehen, auch wenn schon der Text selbst in der grammatikalischen Auslegung keine Zweifel lässt. Auch die weiteren systematischen und teleologischen Überlegungen lassen, wie der EuGH aufzeigt, keinen anderen Schluss zu. Das Ergebnis: Art 27 Abs 1 der RahmenRL und Art 16 Abs 1 Buchst a der UniversaldienstRL

"sind dahin auszulegen, dass ein gesetzliches Gebot zur Genehmigung von Entgelten für die Erbringung von Sprachtelefondienstleistungen gegenüber Endnutzern durch Unternehmen mit insoweit marktbeherrschender Stellung wie das Gebot nach § 25 [dt. TKG 1996], das im innerstaatlichen Recht aus der Zeit vor dem aus diesen Richtlinien resultierenden Rechtsrahmen enthalten ist, und die diesbezüglichen feststellenden Verwaltungsakte vorübergehend aufrechtzuerhalten sind."

Margin Squeeze: Kommission straft Telefónica

Die Kommission hat gegen den spanischen "Incumbent" Telefónica ein Bußgeld in der Höhe von knapp 152 Mio € wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung nach Art 82 EG verhängt (siehe dazu die Presseaussendung und ein Memo der Kommission). Der Entscheidung liegt zugrunde, dass Telefónica zwischen September 2001 und Dezember 2006 die Marge zwischen dem Endkundenpreis für ihre Breitbandprodukte und dem Vorleistungspreis, zu dem Wettbewebern Breitbandzugang gewährt wurde, zu niedrig gehalten hat. Mit anderen Worten: auch ein effizienter Betreiber, der wholesale broadband access von Telefónica kaufte, konnte auf dem Endkundenmarkt mit Telefónica nicht konkurrieren.
Es ist nicht der erste Incumbent, der wegen eines derartigen Missbrauchs von der Kommisison als europäischer Wettbewerbsbehörde gestraft wurde, aber es ist die bislang höchste verhängte Geldbuße. Schon 2003 wurde die Deutsche Telekom mit einer Geldbuße von 12,6 Mio € belegt, weil sie beim entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung "margin squeeze" praktizierte (Presseaussendung der Kommission; Text der Entscheidung im Amtsblatt). Die dagegen von der Deutschen Telekom erhobene Klage ist noch immer beim Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften anhängig, bislang wurde erst ein Beschluss über den Zugang zu vertraulichen Dokumenten gefasst.
Anders in der Sache Wanadoo (France Télécom), in der ein Preismissbrauch durch Unterkostenpreise auf Endkundenmärkten festgestellt und ein Bußgeld von 10,35 Mio Euro verhängt wurde (Presseaussendung der Kommission, Text der Entscheidung im Amtsblatt). In dieser Sache hat das EuG bereits entschieden und die Entscheidung der Kommission bestätigt (30.1.2007, T-340/03).
Aus österreichischer Sicht ist an der aktuellen Entscheidung der Kommission auch interessant, dass ihr auch eine Statistik über die (Endkunden-)Kosten von ADSL zugrundeliegt, in der Spanien die höchsten Kosten aufwies - gleich nach Spanien kommt in dieser Statistik (siehe Bild oben - draufklicken zum Vergößern): Österreich.