"Wirksame Kontrolle": Auslegungsfrage zur AV-Mediendienste-RL vor dem EuGH

Mediendiensteanbieter im Sinne der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL) ist, wer "die redaktionelle Verantwortung für die Auswahl der audiovisuellen Inhalte des audiovisuellen Mediendienstes trägt und bestimmt, wie diese gestaltet werden". Und redaktionelle Verantworung wiederum ist "die Ausübung einer wirksamen Kontrolle sowohl hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen als auch hinsichtlich ihrer Bereitstellung entweder anhand eines chronologischen Sendeplans im Falle von Fernsehsendungen oder mittels eines Katalogs im Falle von audiovisuellen Mediendiensten auf Abruf. Die redaktionelle Verantwortung begründet nicht zwangsläufig eine rechtliche Haftung nach innerstaatlichem Recht für die bereitgestellten Inhalte oder Dienste" (Art 1 c der AVMD-RL).

Für die Rundfunk-Regulierungsbehörde der französischen Gemeinschaft Belgiens, den Conseil Superieur de l'audiovisuel (CSA), stellt sich in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Fernsehveranstalter nun die Frage, wann man noch von einer wirksamen Kontrolle im Sinne des Art 1 c AVMD-RL ausgehen kann. Kann ein in einem anderen Mitgliedstaat (hier: Luxemburg) niedergelassener Fernsehveranstalter als Mediendiensteanbieter mit "wirksamer Kontrolle" angesehen werden, wenn er - gegen pauschale Überlassung der Werbeeinnahmen - die Herstellung und Produktion aller seiner eigenen Programme, die Kommunikation nach außen und alle finanziellen, rechtlichen, personellen und infrastrukturellen Angelegenheiten an eine Subfirma delegiert und dieser auch das Recht zur weiteren Delegation an eine Drittfirma eingeräumt hat, sodass es letztlich den Anschein hat, als würde diese Drittfirma alle programmlichen Entscheidungen treffen, etwa auch zur Unterbrechung des Sendeplans im Falle von wichtigen Nachrichten?

Der CSA hat in seiner Entscheidung vom 3.12.2009 beschlossen, diese Frage dem EuGH vorzulegen (Update 18.2.2010: das Verfahren beim EuGH läuft unter Rs C-517/09 RTL Belgium SA). Spannender noch als die inhaltliche Frage scheint mir, ob der EuGH die Vorlage als zulässig ansieht. Beim CSA (bzw seinem in diesem Fall entscheidenden Senat, dem Collège d'autorisation et de contrôle) handelt es sich nämlich um eine erstinstanzliche Verwaltungsbehörde, die allerdings als unabhängiges Kollegialorgan eingerichtet ist - ob das wirklich schon ausreicht, dass Gerichtsqualität im Sinne des Art 267 AEUV (ex-Art 234 EGV) vorliegt? Der CSA, der in seiner nach Inkrafttreten des Lissabon-Vertrages getroffenen Entscheidung immer noch vom "Cour de Justice des Communautés européennes" statt "Cour de justice de l’Union européenne" spricht und sich auch noch auf Art 234 EGV bezieht, verweist diesbezüglich ausdrücklich auf das EuGH-Urteil in der ORF-Quiz-Express-Sache (Rechtssache C-196/05 Österreichischer Rundfunk/KommAustria). Tatsächlich war der Bundeskommunikationssenat in dieser Angelegenheit ebenfalls  als erstinstanzliche Behörde tätig, wenngleich dies im Verfahren vor dem EuGH insoweit etwas unscharf blieb, als offenbar von einem streitigen Verfahren zwischen der KommAustria (als anzeigender Behörde nach § 11a KOG) und dem ORF ausgegangen wurde, wie dies auch aus der Bezeichnung der Rechtssache hervorgeht. Nach österreichischem Recht kam der KommAustria in diesem Verfahren vor dem BKS allerdings keine Parteistellung, sondern nur ein Anzeigerecht zu.

Ob der EuGH daher im Fall des CSA, der auf Grund einer Zuseherbeschwerde als erstinstanzliche Behörde tätig wurde, bereits ein streitiges Verfahren im Sinne seiner einschlägigen Rechtsprechung (vgl zB den Beschluss C-256/05 Telekom Austria) annimmt, scheint mir keineswegs sicher zu sein.

EuGH beendet deutsche Regulierungsferien

Wahrscheinlich haben nicht einmal die üblichen einschlägigen Gutachter wirklich daran geglaubt, dass der EuGH der "eines Winkeladvokaten würdigen" (so Kommissarin Reding) deutschen Argumentation im Streit um die "Regulierungsferien" (§ 9a deutsches TKG) folgen würde. Tatsächlich ist es schwer erklärbar, wie  eine "grundsätzliche" Freistellung neuer Märkte von der Regulierung (von der die Regulierungsbehörde nur unter engen gesetzlichen Vorgaben abweichen dürfte) mit den Vorgaben der RahmenRL vereinbar sein könnte, nach denen es allein der nationalen Regulierungsbehörde obliegt, die der Regulierung unterliegenden Märkte abzugrenzen, zu analysieren und das von den Regulierungszielen geleitete Ermessen bei der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auszuüben.

In seinem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland hat der EuGH demnach erwartungsgemäß auch festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass von § 9a des deutschen TKG gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der ZugangsRL, aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der RahmenRL sowie aus Art. 17 Abs. 2 der UniversaldienstRL verstoßen hat (bisherige Posts in dieser Sache hier, hier, hier und hier)

Das Urteil des EuGH ist knapp, klar und so eindeutig, dass man dazu kaum etwas anmerken kann. Und auch wenn ich schon vorher der Auffassung war, dass die Sache für Deutschland nicht zu gewinnen ist, überrascht es fast ein wenig, dass aus dem Urteil nicht der kleinste Schimmer einer Chance für auch nur eines der deutschen Argumente hervorleuchtet: Die Kommission ist mit sämtlichen Rügen glatt durchgedrungen, nicht eine einzige deutsche Verteidigungslinie hat gehalten.

Freilich: der Zweck des § 9a (deutsches) TKG war wohl nicht, eine mit dem EU-Rechtsrahmen vereinbare Rechtsvorschrift zu schaffen, sondern eher, ein freundliches Signal für ein Unternehmen zu setzen, das dem deutschen Gesetzgeber eben besonders am Herzen liegen dürfte. Und diesen Zweck hat die Bestimmung auch - trotz beschleunigten Vorgehens der Kommission - seit immerhin mehr als zweieinhalb Jahren erfüllt.

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"Our court, you know, is haunted with a refined traveller of Spain": zum Tod von Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

Vor wenigen Stunden erst habe ich mir die Schlussanträge von Generalanwalt M. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer in der heute vom EuGH entschiedenen Rechtssache C-192/08 TeliaSonera (dazu hier) noch einmal angeschaut, die mich ja in Detailaspekten etwas ratlos zurückgelassen hatten (siehe dazu hier) - und nun muss ich lesen, dass er überraschend - im Alter von erst 60 Jahren - verstorben ist.

Seine Schlussanträge waren legendär: oft weit ausholend, mit blumigen Expositionen und einem reichen Zitatenschatz aus Literatur und Geschichte - und mit Vergleichen, die sich im Gedächtnis eingeprägt haben, wie etwa der Vergleich der Deutschen Telekom mit einem eingebildeten Kranken (C-152/07 bis C-154/07 Arcor, Tele2 und 01051 Telekom, dazu hier) oder die Gleichstellung des Fernsehens mit den Zirkusspielen in Juvenals "panem et circenses" (C-337/06 Bayerischer Rundfunk ua, dazu hier). Dem Fernsehen schien er überhaupt mit einer gewissen Grundskepsis gegenüberzustehen: In der Rechtssache C-195/06 KommAustria ("ORF Quiz-Express") verglich er Fernsehwerbekampagnen mit dem "Geschwätz der Scharlatane, Hausierer, Schwindler, Entdecker von Elixieren, Schmerzbalsamika oder Wunderkräutern, Zahnklempner, Verkäufer von Haarwuchs‑ oder Allheilmitteln, Bauchladenverkäufer und Krämer zur Lobpreisung ihrer Ware auf den Börsen und Messen der Vergangenheit".

Und wohl nur Ruiz-Jarabo Colomer konnte es schaffen, in einer auf den ersten Blick trockenen Angelegenheit wie dem Streit Deutschlands und Dänemarks gegen die Kommission um die Gültigkeit der Verordnung (EG) Nr. 1829/2002 (betreffend Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse) mit der Bibel zu beginnen ("der erste Hinweis auf eine Ursprungsbezeichnung findet sich in der Bibel, und zwar in der Schilderung der Errichtung des Tempels von Jerusalem, ... für den Hiram, der König von Tyrus und Sidon, Zedern im Libanon im Auftrag von Salomon fällen ließ, ..." ) und dann in nur einem Absatz Cervantes, Lope de Vega, Shakespeare, Proust und Carpentier zu zitieren.

Die Tätigkeit des Generalanwalts hat Ruiz-Jarabo Colomer nicht nur wissenschaftlich aufgearbeitet (The institution of Advocate General at the Court of Justice of the European Communities), sondern in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache C-296/06 Telecom Italia in einer Fußnote so umrissen:

"Über die Jahre aufgrund von Vorabentscheidungsersuchen, deren Herkunft und Sachverhalte sehr unterschiedlich sind, mit der Auslegung einer Gemeinschaftsvorschrift konfrontiert, ähnelt der Generalanwalt einem Maler, der ein Motiv, nachdem er es auf der Leinwand festgehalten hat, mit anderen Umrissen und Farbtönen erneut einfängt, da sich das Licht, die Umgebung oder sein Gemütszustand verändert haben."

Wie schon die IPKat-Blogger geschrieben haben: man muss nicht allem zustimmen, was er geschrieben hat - aber wir werden ihn vermissen. Descanse en paz.
Im Gedenken an Generalanwalt M. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, diesen "refined traveller of Spain", einen kultivierten Reisenden aus Spanien, habe ich an die Spitze dieses Beitrags daher auch ein Zitat gestellt; es stammt von Shakespeare, aus Love's Labour Lost.

EuGH: Zusammenschaltungsverpflichtung nur für Netzbetreiber, nicht auch Diensteanbieter

In der Rechtssache C-192/08 TeliaSonera hat der EuGH heute die schon in den Schlussanträgen des Generalanwalts (siehe zu diesen und zum näheren Hintergrund des Verfahrens hier) vertretene Position bestätigt, dass die in Art. 4 der Zugangsrichtlinie vorgesehene Verpflichtung, "über die Zusammenschaltung zwecks Erbringung der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste zu verhandeln, um die gemeinschaftsweite Bereitstellung von Diensten sowie deren Interoperabilität zu gewährleisten", nur zwischen Betreibern von Kommunikationsnetzen besteht - reine Diensteanbieter können sich darauf nicht berufen.

Die Mitgliedstaaten dürfen solche Verhandlungsverpflichtungen, die über jene nach der ZugangsRL hinausgehen, auch nicht im nationalen Recht vorsehen, da Art 3 Abs a der RL den Unternehmen die Freiheit gewährt, zu verhandeln und Verträge abzuschließen und die in Art 4 Abs 1 der RL vorgesehene Verhandlungsverpflichtung daher eine Ausnahme darstellt, die eng auszulegen ist. Ob die Unternehmen im konkreten Streitfall Netzbetreiber sind, ist vom nationalen Gericht anhand der Begriffsbestimmungen in Art 2 der ZugangsRL und Art 2 der RahmenRL zu beurteilen.

Der EuGH weist auch darauf hin, dass die Verhandlungen nach Treu und Glauben zu führen sind - ein Netzbetreiber kann daher auch dann, wenn er keine beträchtliche Marktmacht hat, nicht ganz einseitige Bedingungen verlangen. Der EuGH: "Eine nationale Regulierungsbehörde kann es als einen Verstoß gegen die Verpflichtung, über eine Zusammenschaltung zu verhandeln, ansehen, wenn ein Unternehmen, das über keine beträchtliche Marktmacht verfügt, einem anderen Unternehmen die Zusammenschaltung zu einseitigen Bedingungen anbietet, die geeignet sind, die Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene zu behindern, weil diese Bedingungen die Kunden dieses anderen Unternehmens daran hindern, dessen Dienste zu nutzen."

Teilnehmerverzeichnis: Vorabentscheidungsersuchen des BVerwG (und ältere Entscheidungen des VwGH)

Das deutsche Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28.10.2009, 6 C 20.08 (Volltext noch nicht verfügbar [update 17.12.2009: nunmehr ist hier der Volltext verfügbar], hier die Pressemitteilung, Bericht bei heise), beschlossen, den EuGH zur Klärung der Frage angerufen, "inwieweit Telekommunikationsunternehmen verpflichtet sind, anderen Unternehmen Teilnehmerdaten zum Zweck der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdiensten zur Verfügung zu stellen."

Der österreichische Verwaltungsgerichtshof hat diese Frage in seinen Erkenntnissen vom 17.12.2004, 2004/03/0059 und 2004/03/0060, verneint, und zwar nicht nur in Auslegung des § 18 TKG 2003, sondern ausdrücklich - im Hinblick auf die zugrundeliegende Richtlinienbestimmung (Art 25 Abs 2 Universaldienst-RL) - auch unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 25.11.2004, C-109/03, KPN. Wörtlich heißt es im Erkenntnis 2004/03/0059 (Hervorhebung und Links hinzugefügt):

"Der EuGH hatte in seinem Urteil vom 25.11.2004, Rs. C-109/03, auch den Begriff 'entsprechende Informationen' in Art. 6 Abs. 3 der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie auszulegen. Der Gerichtshof kam zum Ergebnis, dass die Worte 'entsprechende Informationen' in Art. 6 Abs. 3 der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie eng auszulegen sind.

Art. 6 Abs. 3 der RL 98/10/EG ist dahin auszulegen, dass mit den Worten 'entsprechende Informationen' nur die Daten gemeint sind, die die Teilnehmer betreffen, die einen Eintrag in eine veröffentlichte Liste nicht abgelehnt haben, und die ausreichen, um den Nutzern eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen, die sie suchen. Diese Daten umfassen grundsätzlich den Namen und die Anschrift der Teilnehmer, einschließlich der Postleitzahl, sowie die Telefonnummer oder die Telefonnummern, die die betreffende Organisation an sie vergeben hat. Es steht den Mitgliedstaaten jedoch frei, vorzusehen, dass den Nutzern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden, wenn diese in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig erscheinen. 

Die ausdrückliche Bezugnahme des EuGH auf die 'betreffende Organisation', die die Telefonnummern vergeben hat, steht der Auslegung, wonach nach Art. 6 Abs. 3 ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie - wie auch nach dem dieser Bestimmung nunmehr im wesentlichen Zusammenhang entsprechenden Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie - auch Daten von Teilnehmern anderer Betreiber zur Verfügung zu stellen wären, entgegen. Für eine Ausdehnung der Forderung nach Kostenorientierung und Nichtdiskriminierung (iSd Art. 25 Abs. 2 Universaldienstrichtlinie) auf das betreiberübergreifende Teilnehmerverzeichnis besteht daher nach § 18 TKG 2003 auch unter Berücksichtigung des Gebotes richtlinienkonformer Auslegung keine Grundlage."

 Update 18.2.2010: ähnliche Fragen beschäftigen auch den Court of Appeal im UK in seinem Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-16/10 The Number and Conduit Enterprises

Transparenz ist unser Bier: Schlussanträge in der Rechtssache "Bavarian Lager"

Bayrisches Bier beschäftigt den EuGH nicht nur im Zusammenhang mit dem Reinheitsgebot (zuletzt C-343/07 Bavaria; siehe auch Rs 178/84 Kommission/Deutschland), sondern auch mit dem Transparenzgebot: in der Rechtssache C-28/08 P Kommission / Bavarian Lager hat Generalanwältin Sharpston heute ihre Schlussanträge erstattet.

The Bavarian Lager Co Ltd. ist (war?) ein Unternehmen, das schon in den 90er Jahren bayrisches Bier in Flaschen nach Großbritannien importieren wollte, dort aber auf rechtliche Hindernisse stieß und bei der Europäischen Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen das UK anregte. Die Kommission ging der Sache nach und hielt unter anderem am 11. Oktober 1996 ein Treffen ab, an dem Vertreter der britischen Behörden und des Bierbrauerverbandes CBMC teilnahmen; Bavarian Lager wollte ebenfalls teilnehmen, wurde aber von der Kommission nicht zugelassen. In der Folge änderte das UK die strittige Verordnung und die Kommission stellte darauf das Vertragsverletzungsverfahren ein. Bavarian Lager veruschte auf verschiedenen Wegen Zugang zu den Verfahrensunterlagen zu bekommen. Zuletzt blieb noch ein Antrag nach der Verordnung Nr. 1049/2001 auf Zugang zum Protokoll des Treffens vom 11.10.1996 offen; Bavarian Lager ging es vor allem darum herauszufinden, wer an diesem Treffen teilgenommen hatte. Die Kommission lehnte die Herausgabe des vollständigen Dokuments ab und schwärzte fünf Namen von Sitzungsteilnehmern, weil diese ihrer Nennung widersprachen oder nicht erreichbar waren.

Das EuG gab der dagegen gerichteten Klage von Bavarian Lager Folge (Urteil vom 8.11.2007, T-194/04). Die Kommission fand aber immer noch, dass die Namen von Besprechungsteilnehmern geheim bleiben müssten und legte dagegen ein Rechtsmittel ein.

Generalanwältin Sharpston befasst sich nun in ihren Schlussanträgen ausführlich mit dem Verhältnis zwischen der VO 1049/2001 und der Datenschutz-Verordnung 45/2001, mit einem - wie soll man sagen - eher ungewöhnlichen Zugang. Vereinfacht gesagt scheint sie der Auffassung zu sein, dass der Zugang zu Dokumenten, in denen Daten von Teilnehmern bloß "beiläufig enthalten" sind, nicht (auch) nach der VO 45/2001, sondern nur nach der VO 1049/2001 zu beurteilen ist. Der Zugang zu Protokollen, in denen auch die Namen der Teilnehmer stehen, und die elektronisch vorliegen und bearbeitet werden, würde nur "Verarbeitung von Dokumenten, nicht aber Datenverarbeitung" (??) sein (RNr 139). Für DatenschutzexpertInnen ist es empfehlenswert, die diesbezügliche Argumentation (RNr 99-194!) selbst nachzulesen, ich bin jedenfalls noch nicht ganz überzeugt (immerhin sieht Sharpston in RNr 175 selbst die "Gefahr, dass [ihre] Rechtsausführungen als theoretisch eingestuft werden könnten").

Im Ergebnis stimmt die Generalanwältin allerdings dem Urteil des EuG zu. Der konventionellere Teil der Analyse kommte denn auch eher gegen Ende der Schlussanträge (ab RNr 195); in RNr 204 bis 219 macht Sharpston auch noch einen "subsidiären Lösungsvorschlag", falls man ihrem bemerkenswerten Hauptvorschlag nicht folgen will. Auch dieser Vorschlag bestätigt das Ersturteil: Sharpston sieht - anders als das EuG - in der Bekanntgabe der Namen der Sitzungsteilnehmer zwar grundsätzlich einen ("wahrhaft geringfügigen") Eingriff in deren Privatleben im Sinne des Art 8 EMRK, dieser Eingriff ist aber "absolut verhältnismäßig"; programmatisch schreibt sie (RNr 212):

"nur wenige Dinge scheinen in einer demokratischen Gesellschaft notwendiger zu sein als die Transparenz und Bürgernähe von Entscheidungsprozessen."

Die Kommission und - sie unterstützend - der Rat sowie das UK waren anderer Meinung; den Zugang befürwortend hatten sich Schweden, Finnland und Dänemark am Verfahren beteiligt. Abzuwarten ist jetzt das Urteil des EuGH, der sich aber zB in C-52/05 P Schweden und Turco / Rat, sehr transparenzfreundlich geäußert hat (siehe dazu hier).

PS: eine statistische Übersicht über den Zugang zu Dokumenten im letzten Jahr enthält der Bericht über die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission im Jahr 2008.

PPS [update] - falls sich jemand fragt, warum ich auf diesen Fall hier eingehe: ich hatte die Kommission schon vor längerer Zeit um verschiedene Dokumente im Zusammenhang mit der ERG ersucht und diese nicht bekommen (zweimal habe ich dann auch den Europäischen Bürgerbeauftragten damit befasst, der in beiden Fällen einen Missstand der Verwaltung feststellte (siehe hier und hier); nach Hinweis auf das erstinstanzliche Bavarian Lager-Urteil war die Kommission dann endlich bereit, die Anwesenheitslisten der ERG-Meetings herauszugeben.

Je länger, desto eher ungültig? EuGH-Generalanwalt zur Preisregelung durch die Roaming-VO

Die Schlussanträge von Generalanwalt Poiares Maduro in der Rechtssache C-58/08 Vodafone ua betreffend die Gültigkeit von Art 4 der Roaming-Verordnung liegen nun schon eine Woche zurück - da ich aber die letzten acht Tage offline war und mich in dieser Zeit mit Roaming nur ganz pragmatisch (als Roaming-Endkunde) beschäftigt habe (die nächste Handy-Rechnung werde ich wohl genauer anschauer müssen), kann ich erst jetzt darauf hinweisen.

An den Beginn seiner Ausführungen stellt Poiares Maduro den Hinweis, dass die gerichtliche Überprüfung "nicht der einzige Weg zur Kontrolle der Kompetenzen der Union und insbesondere der Gemeinschaft" ist, denn die "Entscheidungsfindungsprozesse, die im Rahmen der Gemeinschaftskompetenzen zu beachten sind, und die dabei vorgesehene Mitwirkung der Mitgliedstaaten und der verschiedenen Gemeinschaftsorgane stellen häufig das wirksamste Mittel zur Kontrolle dieser Kompetenzen dar." Fast könnte man in diesem Hinweis eine Art prima facie-Annahme entdecken, dass eine Verordnung, die - wie die Roaming-VO - vom Europäischen Parlament und vom Rat erlassen wird, ohne dass Mitgliedstaaten im Rat deutliche Bedenken zur Rechtsgrundlage geäußert hätten, auch tatsächlich nicht in die Kompetenz der Mitgliedstaaten eingreift. So einfach macht sich der Generalanwalt die Sache freilich nicht.

Rechtsgrundlage der Roaming-VO ist Art 95 EG, der die Gemeinschaft zu "Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben", ermächtigt. Erforderlich ist also, dass der Rechtsakt den Zweck hat, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern. Das bedeutet allerdings nicht, dass mit dem Rechtsakt nur das Ziel der Harmonisierung verfolgt werden muss (RNr 8f): "Die Förderung der Marktintegration ist zwar eine zwingende Voraussetzung für die Begründung der Gemeinschaftskompetenz nach Art. 95 EG, die Wahrnehmung dieser Kompetenz darf jedoch nicht auf das Ziel der Marktintegration beschränkt werden."

Dass der Ansatz der Roaming-VO nicht mit dem zuvor bestehenden Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste übereinstimmt, macht nichts, denn schließlich kann den Gemeinschaftsgesetzgeber niemand darin hindern, klüger zu werden (Generalanwalt Poiares Maduro formuliert das in RNr 11 so: "Es wäre abwegig und undemokratisch, wenn es dem Gemeinschaftsgesetzgeber verwehrt wäre, frühere politische Entscheidungen, die im Rahmen der auf Art. 95 EG gestützten Maßnahmen getroffen wurden, zu revidieren, um Änderungen der öffentlichen Meinung und neue Erkenntnisse zu berücksichtigen oder um unvorhergesehene negative Konsequenzen von Harmonisierungsmaßnahmen zu korrigieren.")

Der Generalanwalt kann zwar "nicht feststellen, dass die Gefahr, dass zukünftige Unterschiede in den nationalen Preiskontrollvorschriften Hindernisse für den Handel schaffen, in einem Maße dargetan wurde, dass gemeinschaftliche Preiskontrollmaßnahmen auf der Grundlage von Art. 95 EG gerechtfertigt wären" (RNr 18) Er findet es aber dennoch zulässig, die Preisregelung der Roaming-VO auf Art 95 EG zu stützen, "nämlich zur Beseitigung von Beschränkungen des freien Verkehrs, die auf ein Verhalten Privater zurückzuführen sind, das grenzüberschreitende wirtschaftliche Tätigkeit beeinträchtigt. ... Eine Preisbegrenzung für Roamingdienste lässt sich zu Recht als Mittel zur Errichtung des Binnenmarkts durch Beseitigung von Hindernissen für eine grenzüberschreitende wirtschaftliche Tätigkeit betrachten" (RNr 19). Mit anderen Worten: die Regelung kann auf Art 95 EG gestützt werden, weil das Verhalten der Mobilnetzbetreiber bei der Festsetzung von Roamingentgelten unmittelbar eine grenzüberschreitende Tätigkeit betrifft, und weil dieses Verhalten geeignet ist, die grenzüberschreitende Tätigkeit und damit den freien Verkehr tatsächlich zu beschränken.

Zur Subsidiarität verweist der Generalanwalt auch darauf, dass für nationale Regulierungsstellen "kein Anreiz zur Kontrolle der Großkundenentgelte" besteht, die ausländischen Anbietern und den Kunden dieser Anbieter in Rechnung gestellt werden (RNr 27). Die Regulierung der Endkundenentgelte ist "in gewisser Weise problematischer", aber auch hier stellt Poiares Maduro die Frage, ob denn vielleicht die Mitgliedstaaten etwas daran hindere, "das Problem überhöhter Roamingentgelte auf Endkundenebene zu lösen" (RNr 28); im Ergebnis dürfte dies auch der Fall sein: "Da es um die Korrektur einer gemeinschaftlichen Rechtslage ging, durfte der Gemeinschaftsgesetzgeber vernünftigerweise davon ausgehen, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesem Anliegen möglicherweise nicht die Priorität einräumen würden, die er für geboten hielt. ... Aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters des Roaming ist es die Gemeinschaft, die ein besonderes Interesse an dem Schutz und der Förderung dieser wirtschaftlichen Tätigkeit hat. Das ist genau die Art von Situation, in der der demokratische Prozess der Mitgliedstaaten dazu führen kann, dass grenzüberschreitende Tätigkeiten nicht geschützt werden. Insofern ist verständlich, warum der Gemeinschaftsgesetzgeber tätig geworden ist. " (RNr 34).

Die Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit sind aus meiner Sicht in zwei Punkten interessant: Erstens meint der Generalanwalt, der Gemeinschaftsgesetzgeber habe "auf ein Tätigwerden erst als letztes Mittel zurückgegriffen. In der Folgenabschätzung sind die Maßnahmen aufgeführt, mit denen die Kommission versucht hat, eine Senkung der Endkundenroamingentgelte zu erreichen, u. a. wettbewerbsrechtliche Ermittlungen, Initiativen für mehr Transparenz, Regulierungsmaßnahmen nach Maßgabe des alten Rahmens und Ausübung von politischem Druck" (RNr 39). Ob etwa die wettbewerbsrechtlichen Maßnahmen mit der gebotenen Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit verfolgt wurden, wird in diesem Zusammenhang nicht geprüft.

Zweitens betont der Generalanwalt die Bedeutung der zeitlichen Befristung der Regelung: "Durch die Begrenzung der Geltungsdauer der Verordnung auf drei Jahre hat der Gemeinschaftsgesetzgeber auch den Umfang der mit den Kontrollen verbundenen Eingriffe begrenzt und damit dem Markt 'eine zweite Chance' gegeben, dieses Versagen zu korrigieren. Wegen ihrer äußerst einschneidenden Wirkung auf den Markt sind Preiskontrollen stets sorgfältig zu prüfen, im vorliegenden Fall lassen sie sich jedoch angesichts ihrer begrenzten Dauer und des mit ihnen verfolgten Ziels, ein durch ein wettbewerbsrechtliches Vorgehen nicht zu behebendes Marktversagen zu korrigieren, eher akzeptieren. Darüber hinaus mildert die Existenz einer Verfallsklausel die Folgen für die Rechte der Wirtschaftsteilnehmer. Derartige Verfallsklauseln stellen sicher, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber seine Maßnahmen in Bereichen wie Roaming, die einem raschen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wandel unterliegen, regelmäßig überprüft. Sollte der Gemeinschaftsgesetzgeber die zeitliche Geltung der Preiskontrollen ausdehnen oder die Kontrollen dauerhaft machen wollen, müsste auch diese Entscheidung die Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit erfüllen und bedürfte zu ihrer Rechtfertigung zusätzlicher Gründe" (RNr 41f, Hervorhebung hinzugefügt).

Übernimmt der EuGH diese Position des Generalanwalts, sind damit weitere Streitigkeiten aufgelegt, schließlich wurde erst vor kurzem mit der Änderung der Roaming-VO durch die Verordnung (EG) Nr. 544/2009 gerade die zeitliche Befristung der Regelung um zwei Jahre verlängert.

PS: Die Funktionsperiode von Generalanwalt Poiares Maduro, der große Erfahrung in Telekom-Sachen hatte (zB in der Regulierungsferien-Causa C-427/07, in C-426/05 Tele2UTA, C-55/06 Arcor oder C-380/05 Centro Europa 7) ist nun abgelaufen, an seine Stelle tritt Niilo Jääskinen, zuletzt Richter am Obersten Verwaltungsgericht Finnlands; er schreibt nicht nur Aufsätze mit so schönen Titeln wie "Back to the Begriffshimmel?", sondern ist auch einer der wenigen "linked in"-Richter (der Karrieresprung ist dort noch nicht nachgezogen, heute steht dort noch "justice at kho", aber der Industriezweig "judiciary industry" hat sich ja nicht geändert).

Follow-up zu EuGH C-557/07 LSG: das "Tauschbörsen-Urteil" des OGH

Muss ein Internet-Provider - über Verlangen einer Verwertungsgesellschaft - Auskunft darüber geben, wem zu einem bestimmten Zeitpunkt eine bestimmte IP-Adresse zugeordnet war? Nach derzeitiger Rechtslage nicht, entschied der Oberste Gerichtshof nun in einem von der LSG gegen Tele2 angestrengten Verfahren, das zwischenzeitig auch den EuGH beschäftigt hatte (siehe dazu hier). Das Urteil des OGH ist noch nicht im Rechtsinformationssystem verfügbar, aber hier bei internet4jurists (mit dem Bonus, dass dort auch gleich die zitierten Rechtsvorschriften und Entscheidungen verlinkt sind).

Für die Details zum Verfahren und eine überzeugende inhaltliche Analyse kann ich ebenfalls auf Franz Schmidbauers internet4jurists verweisen, der sich mit der zugrundeliegenden Frage schon bisher eingehend auseinandergesetzt hat (siehe zB seine kommentierte Übersicht über die einschlägigen Entscheidungen, seinen Aufsatz "Konsument oder Urheberrechtsverbrecher?", und seinen auch vom OGH zitierten Beitrag zur "Metamorphose der Auskunftspflicht"; natürlich wurde Schmidbauer auch in der Berichterstattung über das Urteil zitiert).

Ich will nur zwei Anmerkungen ergänzen:

1. Dass dynamische IP-Adressen Verkehrsdaten (und nicht Stammdaten) sind, hat auch der Verwaltungsgerichtshof schon festgehalten (27.05.2009, 2007/05/0280); Verkehrsdaten unterliegen dem Fernmeldegeheimnis und damit dem Richtervorbehalt (Art 10a StGG).

2. Eine Hervorhebung verdient auch der kleine Seitenhieb des OGH auf den Gesetzgeber des österreichischen Urheberrechtsgesetzes. Zitat aus dem Urteil: "den Materialien der UrhG-Novellen 2003 und 2006 [lässt sich] nicht entnehmen, dass dem Gesetzgeber die gemeinschaftsrechtliche Problematik der Verarbeitung von Verkehrsdaten überhaupt bewusst war."

PS: In der Überschrift habe ich vom "Tauschbörsen-Urteil" geschrieben: das ist natürlich (zu) plakativ (und von der medialen Berichterstattung abgeleitet), denn obgleich das Verfahren im Zusammenhang mit der Verbreitung urheberrechtlich geschützter Werke in Tauschbörsen seinen Ausgang genommen hat, geht es um sehr grundsätzliche Fragen insbesondere zum Verhältnis bzw der Abwägung zwischen Grundrechten. Die Bedeutung des Urteils beschränkt sich also nicht Tauschbörsennutzer (Franz Schmidbauer hält die Entscheidung für "eine der wichtigsten bisher zum Internet ergangenen").
Und schon gar nicht geht es nur um "Piraten", wie das oben verwendete Foto vielleicht suggerieren könnte. Aber es lag einfach nahe, ein Foto aus Schweden mit Piratenflagge zur Illustration zu verwenden, weil "illegale Downloads" und "schwedische Piraten(partei)" offenbar regelmäßig - aber nicht berechtigt - assoziiert werden. Das Foto links zeigt (aus anderer Perspektive), dass diese Piraten mit dem Internet wohl nichts zu tun haben.

EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands ua: einmaliges Treffen lässt abgestimmtes Verhalten vermuten

Mobilfunkbetreiber können effizient sein - das ist nicht nur die Auffassung der Kommission im Hinblick auf Terminierungsentgelte, sondern davon geht auch der EuGH in seinem Urteil vom 4. Juni 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands u.a. aus. Allerdings betrifft die Effizienz in diesem Fall die Abstimmung des Marktverhaltens im Hinblick auf Händlerprovisionen: es ist nicht ausgeschlossen, heißt es in RNr 59 des Urteils, "dass eine einzige Kontaktaufnahme wie diejenige, um die es im Ausgangsverfahren geht, je nach Struktur des Marktes grundsätzlich ausreichen kann, um es den beteiligten Unternehmen zu ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische Zusammenarbeit zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbundenen Risiken tritt."
(Die "Kontaktaufnahme" wird in RNr 12 beschrieben: "Am 13. Juni 2001 trafen sich Vertreter von Betreibern, die auf dem niederländischen Markt Mobiltelekommunikationsdienste anbieten. Bei diesem Treffen ging es u.a. um die Kürzung der Standardvertragshändlervergütungen für Postpaid-Verträge am oder um den 1. September 2001 gesprochen. Wie sich dem Vorlagebeschluss entnehmen lässt, kamen dabei zwischen den Teilnehmern des Treffens vertrauliche Informationen zur Sprache".)

Der EuGH folgt in allen Punkten den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott (siehe dazu bereits ausführlich hier) und gibt dem Vorlagegericht folgende Antworten auf dessen Fragen:

1. Eine abgestimmte Verhaltensweise verfolgt einen wettbewerbswidrigen Zweck im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie aufgrund ihres Inhalts und Zwecks und unter Berücksichtigung ihres rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen. Es ist weder erforderlich, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert, eingeschränkt oder verfälscht wurde, noch, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen diesem abgestimmten Verhalten und den Verbraucherpreisen besteht. Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern verfolgt einen wettbewerbswidrigen Zweck, wenn er geeignet ist, Unsicherheiten hinsichtlich des von den betreffenden Unternehmen ins Auge gefassten Verhaltens auszuräumen.
2. Im Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der an ihr beteiligten Unternehmen, der Voraussetzung für die Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG ist, muss der nationale Richter vorbehaltlich des den betreffenden Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellte Kausalitätsvermutung anwenden, nach der diese Unternehmen, wenn sie weiterhin auf dem Markt tätig sind, die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen berücksichtigen.
3. Sofern das an der Abstimmung beteiligte Unternehmen auf dem betroffenen Markt tätig bleibt, gilt die Vermutung des Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Verhalten des Unternehmens auf diesem Markt auch dann, wenn die Abstimmung auf einem einzigen Treffen der betroffenen Unternehmen beruht.

Die Katharsis des Sektors, das Wesen der Netze und dazwischen ein "Superdummkopf" - Schlussanträge in der Rs C-192/08 TeliaSonera

Generalanwalt Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer ist für seine manchmal exzentrischen Schlussanträge bekannt (siehe dazu zB hier, hier, hier, hier oder hier). Auch die heute veröffentlichten Schlussanträge in der Rechtssache C-192/08 TeliaSonera werden diesen Ruf wohl eher bestärken, denn auch diesmal gibt es wieder eher philosophische Ausflüge in Geschichte und Grundkonzeption der Telekomregulierung, eine manchmal ungewöhnliche Wortwahl* und schließlich Literaturzitate, deren Bezug zur Rechtssache nicht unnmittelbar einleuchtend scheint.

Colomer spricht etwa von der "Läuterung des Sektors", die gewisse Impulse von außen erfordert habe (Nr. 41, im spanischen Original: "la catarsis del sector precisaba de ciertos impulsos externos"), oder er fordert "die Untersuchung des Wesens der Netze" (Nr. 49, "desvelar ... a naturaleza de las redes"). Und in Nr. 50 merkt er zum Wortlaut des Art 4 der ZugangsRL an, dass dieser "eine synallagmatische Verbindung erkennen [lässt], die für die einen Vorteile, für die anderen aber häufig Nachteile mit sich bringt" - und umittelbar dazu stellt er eine Fußnote, die (vollständig) so lautet:

"Der italienische Wirtschaftshistoriker Cipolla, C. M., schildert in Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, mit köstlicher Ironie 'die Gesetze der menschlichen Dummheit' und ordnet die Personen anhand einer einfachen Gewinn- und Verlustrechnung in vier Kategorien ein: 'Der Leichtgläubige' führt eine Handlung aus, durch die er Schaden erleidet, aber dem Nächsten einen Vorteil verschafft, 'der Intelligente' erzielt einen Vorteil und lässt einen anderen daran teilhaben, 'der Bösewicht' erzielt einen Gewinn und schadet dabei einem anderen, und dem 'Dummkopf', einem absurden Geschöpf, das anderen schadet, ohne dabei etwas zu gewinnen, fügt er eine Unterkategorie 'Superdummkopf' hinzu, der wegen seines unglaublichen Verhaltens den anderen und sich selbst schadet."

Was das mit der Verhandlungspflicht über die Zusammenschaltung, die in Art 4 der ZugangsRL geregelt ist, zu tun haben soll, erschließt sich mir nicht. Ebenso zusammenhanglos könnte ich also hier zB auf Cipollas erstes Grundgesetz der menschlichen Dummheit hinweisen: "Sempre ed inevitabilmente ognuno di noi sottovaluta il numero di individui stupidi in circolazione." (ungefähr übersetzt: "Jeder unterschätzt immer und unvermeidlich die Zahl der im Umlauf befindlichen dummen Personen").

Nun aber zur Rechtssache, die sich eigentlich vergleichsweise einfach zusammenfassen lässt: iMEZ AB, ein Anbieter von SMS und MMS-Diensten, der ein "Short Message Service Center" betreibt und in Schweden mit allen Mobiltelefonbetreibern Verträge abgeschlossen hat, will auch in Finnland stärker ins Geschäft kommen und mit dem stärksten Betreiber, TeliaSonera, einen (Zusammenschaltungs?)Vertrag abschließen, um seine Dienste auch über dieses Netz anbieten zu können (in Finnland hatte iMEZ zu diesem Zeitpunkt nur einen Vertrag mit Elisa Oyj). TeliaSonera bietet aber, nach Ansicht der Regulierungsbehörde, nur sehr einseitige Bedingungen an und wird daher von der Regulierungsbehörde verpflichtet, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung für SMS und MMS zu verhandeln und die "Operabilität" dieser Dienste herzustellen. (Weder TeliaSonera noch iMEZ haben auf einem hier relevanten Markt beträchtliche Marktmacht im Sinne des Art 14 RahmenRL.) TeliaSonera geht gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde zu Gericht und das oberste finnische Verwaltungsgericht legt dem EuGH Fragen zur Vereinbarkeit einer Verhandlungs- und Zusammenschaltungspflicht, wie sie im finnischen Gesetz vorgesehen ist, mit den Art 4, 5 und 8 der ZugangsRL vor.

Wesentliches Ergebnis der Schlussanträge: Die Verhandlungspflicht nach Art 4 ZugangsRL trifft nur Netzbetreiber, nicht auch Diensteanbieter. Da es sich nicht um eine Mindestregelung handelt, dürfen die Mitgliedstaaten diese Verpflichtung auch nicht ausweiten. Unter bestimmten Bedingungen könnte die Regulierungsbehörde aber nach Art 5 Abs 4 der ZugangsRL iVm Art 20 Abs 1 der RahmenRL auch für Dienste eingreifen - denn Art 5 Abs 4 der ZugangsRL gilt auch für den Zugang, der - anders als die Zusammenschaltung nach dem neuen Rechtsrahmen - auch Dienste, nicht nur Netze, betrifft.

Ob iMEZ allerdings ein Netzbetreiber ist oder nur ein Diensteanbieter, lässt sich aus dem Vorlagebeschluss nicht beurteilen. Dass iMEZ von der schwedischen Regulierungsbehörde ein Mobile Network Code zugeteilt wurde, ist für den Generalanwalt dabei nicht von Bedeutung; in Nr. 100 schreibt er: "Doch darf dieser Sachverhalt, der sich in Schweden ereignete, keine transnationalen Auswirkungen haben und sich in maßgeblicher Art und Weise auf den Telekommunikationsmarkt in Finnland auswirken". Das scheint mir im Hinblick auf Art 8 Abs 3 der RahmenRL doch recht kurz gegriffen.

*) Gelegentlich hat man den Eindruck, dass die deutsche Übersetzung des spanischen Originals noch merkwürdiger ist als das Original selbst, etwa wenn in Nr. 55 von den "übrigen Unternehmen der Zunft" die Rede ist (spanisch: "El resto de entidades del gremio").

"Babytalker" vor dem EuGH: Inverkehrbringen CE-gekennzeichneter Funkgeräte

Ein Babyphone beschäftigte den EuGH in seinem Urteil vom 30. April 2009 in der Rechtssache C-132/08 Lidl Magyarország Kereskedelmi bt: ein Handelsunternehmen importierte den "Babytalker 500", der in Belgien vom Hersteller auf der Grundlage der Richtlinie 1999/5/EG mit dem CE-Kennzeichen versehen wurde, nach Ungarn. Dort beanstandete ein Überwachungsorgan der Telekommunikationsbehörde, dass das Gerät nicht mit einer ungarischen Konformitätserklärung versehen war, und untersagte den Verkauf. Der Händler müsse eine entsprechende Konformitätserklärung vorlegen, da er die Geräte in Ungarn in den Verkehr brachte und daher nach ungarischem Recht als Hersteller anzusehen sei.

Der Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht ist wohl evident, aber das in Ungarn angerufene Gericht legte dem EuGH dennoch zehn Fragen zur Auslegung vor. Der EuGH nützte den - soll man sagen: babyeinfachen - Fall, um in knappen Worten ein paar Grundregeln des gemeinschaftlichen Produktrechts unter den New-Approach-Richtlinien zu wiederholen:

• Wenn der in einem Mitgliedstaat ansässige Hersteller die nach der Richtlinie 1999/5/EG vorgeshene Konformitätserklärung abgibt und die CE-Kennzeichnung anbringt, kann ein anderer Mitgliedstaat den Importeur in diesen Staat nicht als Hersteller ansehen und von ihm noch eine weitere Konformitätserklärung verlangen; daran ändert es auch nichts, dass das Gerät in einem nicht harmonisierten Frequenzband betrieben wird, da Art 6 Abs 4 der Richtlinie 1999/5/EG diesen Fall besonders regelt.
• Auch die - nur subsidiär anwendbare - Produktsicherheitsrichtlinie 2001/95/EG ermöglicht es nicht, den Händler zum Zweck der Abgabe einer Konformitätserklärung als Hersteller anzusehen.
• Und weil schließlich das vorlegende Gericht auch nach den Möglichkeiten fragte, die sich für den Mitgliedstaat aus Artikel 30 EG ergeben, sah sich der EuGH zur Erinnerung veranlasst, dass "alle nationalen Maßnahmen in einem Bereich, für den auf Gemeinschaftsebene eine harmonisierte Regelung geschaffen worden ist, anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme und nicht anhand der Art. 28 EG und 30 EG zu beurteilen sind"; wörtlich sagt der EuGH: "Der freie Verkehr von Geräten, die unter die Richtlinie 1999/5 fallen und bei denen davon ausgegangen wird, dass sie die grundlegenden Anforderungen und damit die Sicherheitsbestimmungen der Richtlinie erfüllen, kann nur unter den von der Richtlinie selbst vorgesehenen Bedingungen behindert werden."

Das Ende der Regulierungsferien ist nahe: Schlussanträge zu C-424/07 Kommission / Deutschland

Die Sache wurde nicht gerade emotionslos geführt: als die deutsche Politik vor bald drei Jahren partout nicht zur Kenntnis nehmen wollte, dass Marktdefinition und Marktanalyse nach dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste Sache der Regulierungsbehörde (und nicht des Gesetzgebers) sein müssen, reagierte Kommissarin Reding recht direkt: die deutsche Argumentation sei eines Winkeladvokaten würdig, meinte sie. Wenige Tage nach dem Inkrafttreten der TKG-Änderung mit der Regelung zu den neuen Märkten (siehe näher bereits hier) schickte die Kommission das Aufforderungsschreiben im Vertragsverletzungsverfahren und kündigte außerdem zeitgleich an, so schnell als möglich Klage beim EuGH zu erheben (Presseaussendungen folgten auch zur zweiten Stufe des Verfahrens und zur Beschlussfassung über die Klagserehebung).

"Das ungestüme Vorgehen der Kommission ist bedauerlich", meint dazu Generalanwalt Poiares Maduro in seinen heute veröffentlichten Schlussanträgen in dieser Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland. In der Sache selbst aber kann auch er keinen Ansatzpunkt dafür finden, dass die von Deutschland getroffene Regelung mit dem Rechtsrahmen vereinbar wäre.

"Durch die Änderungen des TKG hat Deutschland die Regulierungsmöglichkeiten auf neuen Märkten beschränkt", stellt der Generalanwalt am Beginn seiner Würdigung fest (RNr. 43). Er unterscheidet dann zwischen den materiell-rechtlichen Fragen betreffend den Gestaltungsspielraum Deutschlands bei der Umsetzung des gemeinschaftlichen Rechtsrahmens einerseits und den verfahrensrechtlichen Fragen (inwieweit die Änderungen des TKG in den Entscheidungsfindungsprozess der deutschen Regulierungsbehörde bezüglich einer Intervention gemäß dem gemeinschaftlichen Rechtsrahmen eingreifen) andererseits. Zunächst prüft er die materiell-rechtlichen Fragen, nämlich

• "Darf Deutschland eine grundsätzliche Freistellung neuer Märkte von der Regulierung vorsehen?
• Darf Deutschland das Ermessen der deutschen Regulierungsbehörde insoweit einschränken, als bei einer Intervention auf neuen Märkten vorrangig ein bestimmtes Regulierungsziel zu berücksichtigen ist?"

Beide Fragen beantwortet er mit einem klaren Nein; in RNr 52 bis 54 schreibt er:

"Letztlich geht es um eine politische Entscheidung: Soll die Regulierung eingeschränkt und sollen die mit beträchtlicher Marktmacht einhergehenden Folgen geduldet werden, um Infrastrukturinvestitionen zu begünstigen?
53 Normalerweise wäre Deutschland eine solche politische Entscheidung ohne Weiteres gestattet – nicht jedoch, wenn eine gemeinschaftliche Regulierung des Telekommunikationssektors vorgesehen ist. Hier hat der Gemeinschaftsgesetzgeber bereits entschieden, diesen Sektor der Regulierung zu unterwerfen – mit all den damit verbundenen Eingriffsmöglichkeiten.
54 Der Telekommunikationssektor umfasst zweifellos auch die neuen Märkte im Sinne von § 3 Nr. 12b TKG. Deutschland kann daher die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers nicht rückgängig machen und diese neuen Märkte grundsätzlich von der Regulierung freistellen."

Der Grundsatz, dass neue Märkte nicht der Regulieung unterliegen, ist auch nicht, wie Deutschland geltend macht, bereits im gemeinschaftlichen Rechtsrahmen verankert; der Gemeinschaftsgesetzgeber habe den Schritt von "einer lediglich zurückhaltenden Empfehlung" (in den Leitlinien zur Marktanalyse, siehe dort Nr. 32) zu einem verbindlichen Rechtsgrundsatz nicht beabsichtigt (RNr 55 und 58).

Und zur zweiten Frage hält der Generalanwalt fest, dass die Abwägung zwischen den Zielen des Rechtsrahmens den nationalen Regulierungsbehörden zusteht. Die Rolle des nationalen Gesetzgebers ist darauf beschränkt, dafür zu sorgen, dass die nationalen Regulierungsbehörden alle erforderlichen Maßnahmen zur Verfolgung dieser Ziele treffen (RNr. 64- 67):

"Mit anderen Worten: Die Entscheidung eines nationalen Gesetzgebers, dass ein bestimmtes Ziel vorrangig zu berücksichtigen ist, greift praktisch in die vom Gemeinschaftsgesetzgeber vorgesehenen Modalitäten der konkreten Marktbeurteilung ein, die nämlich von den nationalen Regulierungsbehörden unter Berücksichtigung der verschiedenen Ziele im jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden soll. Das Fehlen einer Regelung zur Festlegung einer Rangfolge der im gemeinschaftlichen Rechtsrahmen genannten Ziele und das sich aus diesem Fehlen zwangsläufig ergebende Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden waren daher vom Gemeinschaftsgesetzgeber genau beabsichtigt.
67 Daher darf Deutschland das der deutschen Regulierungsbehörde bei der Intervention auf neuen Märkten zustehende Ermessen nicht durch Vorgaben wie die in § 9a Abs. 2 TKG normierten einschränken, wonach ein bestimmtes Regulierungsziel vorrangig zu berücksichtigen ist."

Damit steht nach der Auffassung des Generalanwalts fest, dass die Änderungen des deutschen TKG hinsichtlich der Interventionsmöglichkeiten der deutschen Regulierungsbehörde über den Deutschland zustehenden Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung des gemeinschaftlichen Rechtsrahmens hinausgehen; auf die Frage, ob Deutschland mit diesen Änderungen auch seine Verpflichtungen bezüglich der verfahrensrechtlichen Angelegenheiten verletzt hat, kommt es daher nicht mehr an.

Noch ein margin squeeze-Fall vor dem EuGH

Während der Rechtsstreit über den von der Kommission in einem Wettbewerbsverfahren vor sechs Jahren festgestellten, seit 1998 praktizierten "margin squeeze" der Deutschen Telekom AG beim entbündelten Zugang zum Ortsnetz noch beim EuGH anhängig ist (C-280/08 P Deutsche Telekom AG; zum Urteil des EuG in dieser Sache, T-271/03 Deutsche Telekom /Kommission, siehe hier), wurden dem EuGH nun auch im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens Fragen zu einem margin squeeze-Fall vorgelegt: In der Sache C-52/09 Konkurrensverket / TeliaSonera Sverige AB hat das Stockholmer Bezirksgericht folgende Fragen vorgelegt:

1. Unter welchen Voraussetzungen liegt aufgrund des Unterschieds zwischen dem Vorleistungspreis eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung beim Verkauf von ADSL-Vorleistungsprodukten an Wettbewerber und dem Endkundenpreis desselben Unternehmens ein Verstoß gegen Art. 82 EG vor?
2. Sind bei der Beurteilung von Frage 1 lediglich die Endkundenpreise des beherrschenden Unternehmens maßgeblich oder sind auch die Endkundenpreise der Wettbewerber zu beachten?
3. Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, dass dem beherrschenden Unternehmen keine regulatorische Verpflichtung zu Vorleistungen auferlegt ist, sondern es sich aus eigenem Antrieb dazu entschlossen hat?
4. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung vorliegt, und wie lässt sich in diesem Fall diese Wirkung näher bestimmen?
5. Ist für die Beantwortung von Frage 1 der Grad der Marktmacht des beherrschenden Unternehmens von Bedeutung?
6. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das Unternehmen, das die Praxis anwendet, sowohl auf der Vorleistungsebene als auch auf der Endkundenebene eine beherrschende Stellung hat?
7. Muss die Ware oder die Dienstleistung, die das beherrschende Unternehmen auf der Vorleistungsebene zur Verfügung stellt, für die Wettbewerber unverzichtbar sein, damit die Praxis gemäß Ziffer 1 missbräuchlich ist?
8. Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, ob es um die Belieferung eines Neukunden geht?
9. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis von der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das beherrschende Unternehmen die erlittenen Verluste voraussichtlich ausgleichen kann?
10. Ist es für die Beurteilung von Frage 1 von Bedeutung, ob die Einführung einer neuen Technologie auf einem Markt hohe Investitionen erforderlich macht, z. B. im Hinblick auf die angemessenen Kosten für die Einführung und die eventuelle Notwendigkeit, während der Einführungsphase mit Verlust zu verkaufen?

Fragen, die sich gewiss nicht nur in Schweden stellen. Frage 9 könnte übrigens durch das jüngste Urteil des EuGH in der Rechtssache C-202/07 P France Télécom SA / Kommission (siehe dazu hier) schon beantwortet sein, wenngleich darauf hinzuweisen ist, dass es in der Sache C-202/07 nicht um margin squeeze, sondern predatory pricing gegangen ist.

PS: Ergänzend noch einmal der Hinweis: eine Übersicht über anhängige und abgeschlossene Fälle in Telekom- und Rundfunksachen findet sich unter dem in der rechten Spalte angegebenen Link EuGH/EuG-Übersicht.

Telekom- und Rundfunksachen vor EuGH und EuG - neue Übersicht

Nach den Osterferien wird sich der EuGH mit den Regulierungsferien beschäftigen: die Schlussanträge in der Rechtssache C-424/07 Kommission/Deutschland sind für den 23. April 2009 angekündigt.

Und damit die Übersicht über offene und schon entschiedende Telekom- und Rundfunksachen vor dem EuGH und dem EuG leichter fällt, habe ich eine Zusammenstellung gemacht, die hier zu finden ist (und in der kurzen Linkliste in der rechten Spalte oben habe ich einen Direktlink "EuGH/EuG-Übersicht" eingefügt, über den diese Zusammenstellung direkt aufgerufen werden kann). Die Übersichtsseite ist natürlich work in progress / subject to change.

EuGH: unvermeidbarer Verzicht auf UMTS-Lizenzgebühren ist keine Beihilfe

In den UMTS-Vergabeverfahren, die europaweit im Wesentlichen in den Jahren 1999 bis 2001 durchgeführt wurden, ging es für die Betreiber auf der einen und für die Mitgliedstaaten auf der anderen Seite um viel Geld. In manchen Staaten wurden die Lizenzen versteigert (zB in Österreich, Deutschland oder dem Vereinigten Königreich), in anderen wiederum in "beauty contests" oder anderen vergleichenden Auswahlverfahren vergeben. Manche dieser Mitgliedstaaten, die etwas später mit der Vergabe dran waren, mussten schon froh sein, wenn sich überhaupt noch Interessenten für die teuren Lizenzen (bzw Frequenzen) fanden. Insbesondere Frankreich war gezwungen, von den Abgaben, die von den beiden ersten Bewerbern und Lizenzinhabern gefordert wurden, nachträglich noch etwas nachzulassen: denn ein dritter Betreiber, Bouygues, war nur bei einer niedrigeren Abgabenlast zum Einstieg bereit. Um die Gleichbehandlung zu gewährleisten, ermäßigten die französioschen Behörden dann aber auch den bereits bestehenden Betreibern ihre Abgaben. Bouygues sah in diesem Verzicht der französischen Behörden eine selektive Beihilfe zu Gunsten der ersten beiden Betreiber (SFR und Orange). Die Kommission schloss sich dieser Ansicht nicht an, und auch das EuG kam - nach einer Klage durch Bouygues - zum Ergebnis, dass der Verzicht unvermeidlich gewesen war und somit keine Beihilfe vorlag (siehe zur Vorgeschichte schon hier).

Auch mit dem heutigen Urteil des EuGH in der Rs C-431/07 P Bouygues wurde - in diesem Fall den Schlussanträgen der Generalanwältin folgend - die Auffassung der Kommission, dass der Verzicht keine (unzulässige) Beihilfe war, bestätigt. Die Richtlinie 97/13 und die Entscheidung Nr. 128/1999 hatten den Mitgliedstaaten ein Ermessen in Bezug auf die Wahl des Verfahrens zur Erteilung der Lizenzen eingeräumt, solange die Grundsätze des freien Wettbewerbs und der Gleichbehandlung beachtet würden. Wörtlich führte der EuGH aus:

"92 Im vorliegenden Fall haben sich die französischen Behörden bei der Ausübung dieses Ermessens dafür entschieden, die in Rede stehenden UMTS‑Lizenzen eben durch ein Verfahren der vergleichenden Auswahl zu erteilen. Wie das Gericht in Randnr. 12 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, mussten die Behörden weitere Lizenznehmer nur wegen des teilweisen Fehlschlags der ersten Aufforderung zur Einreichung von Bewerbungen suchen, aufgrund dessen nicht genügend Lizenzen erteilt werden konnten, um einen echten Wettbewerb auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.
93 In einer solchen Situation boten sich diesen Behörden ... drei Optionen, nämlich das Verfahren von Beginn an wieder aufzunehmen, eine Aufforderung zur Einreichung zusätzlicher Bewerbungen abzugeben, ohne rückwirkend die von Orange und SFR geschuldeten UMTS‑Abgaben zu erhöhen, oder eine solche Aufforderung ergehen zu lassen und gleichzeitig die erwähnten Abgaben rückwirkend zu ändern.
94 Unter den Umständen des vorliegenden Falles hätte ... die Option, das Verfahren von Beginn an wieder aufzunehmen, die Einhaltung des in Art. 3 Abs. 1 der Entscheidung Nr. 128/1999 als Zeitpunkt für die Umsetzung der Richtlinie 97/13 durch die Mitgliedstaaten in Bezug auf die koordinierte und schrittweise Einführung der UMTS‑Dienste in ihrem Gebiet festgesetzten 1. Januar 2002 gefährdet. Ebenso hätte ... die Option, von Orange und SFR die Zahlung weit höherer Abgaben zu fordern, als sie von Bouygues Télécom verlangt wurden, obwohl aus Gründen, die nicht allein von deren Willen abhingen, noch keiner dieser drei Betreiber auf dem Markt tätig war und diese Lizenzen die gleichen Merkmale hatten, Orange und SFR diskriminiert.
95 Die Anwendung einer dieser beiden Optionen hätte es, mit anderen Worten, den französischen Behörden nicht erlaubt, den Anforderungen des emeinschaftsrechts zu genügen.
96 Unter diesen Bedingungen war im Rahmen der letztlich von diesen Behörden gewählten Option der Verzicht auf die in Rede stehenden Forderungen aufgrund der Maßnahme der rückwirkenden Angleichung der von Orange und SFR geschuldeten Abgaben an diejenigen, die Bouygues Télécom auferlegt wurden, unvermeidlich."

Der Vorwurf, aus dem unterschiedlichen Zeitpunkt der Lizenzvergabe ergäbe sich ein unterschiedlicher Wert, konnte im vorliegenden Fall entkräftet werden: Das EuG hatte nämlich festgestellt, dass Orange und SFR - aus Gründen, die von ihrem Willen unabhängig waren - die ihnen erteilten Lizenzen nicht (früher) hätten nutzen können, sodass es auf den Zeitpunkt der Lizenzerteilung nicht ankam.

EuGH bestätigt EuG: Verdrängungspreise der France Télécom

Mit Entscheidung vom 16.7.2003, COMP/38.233 — Wanadoo Interactive, hatte die Kommission einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Wanadoo Interactive (mittlerweile France Télécom) durch Anwendung von Verdrängungspreisen ("predatory pricing") festgestellt. Das EuG wies die dagegen erhobene Klage der France Télécom mit Urteil vom 30.1.2007, T-340/03 (siehe dazu hier) ab. Auch dagegen erhob France Télécom ein Rechtsmittel - und durfte nach den Schlussanträgen des Generalanwalts (siehe dazu hier) auch hoffen, damit erfolgreich zu sein.

Mit seinem heutigen Urteil in der Rechtssache C-202/07 P France Télécom SA / Kommission hat der EuGH jedoch - entgegen den Schlussanträgen des Generalanwalts - das Rechtsmittel der France Télécom zurückgewiesen. Die Entscheidung stützt sich sehr weitgehend auf formale Erwägungen und weist zB einige Ausführungen der Klägerin schon deshalb zurück, weil es sich um die bloße Wiederholung von Argumenten aus dem Verfahren vor dem EuG handelte, oder auch weil die nun aufgegriffenen Rechtsmittelgründe vor dem EuG noch nicht geltend gemacht wurden.

Zentrale inhaltliche Aussagen finden sich in den Rz 103 bis 117, in denen sich der EuGH mit der Frage auseinandersetzt, ob der Vorwurf missbräuchlicher Verdrängungspreise nur dann gerechtfertigt ist, wenn auch nachgewiesen werden kann, dass das Unternehmen letztlich seine Verluste aus dieser Preispolitik - nach dem Marktaustritt der verdrängten Mitbewerber - wieder ausgleichen werde können. Dies ist nach Ansicht des EuGH nicht der Fall:

"110 Entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin ergibt sich damit aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht, dass der Nachweis eines möglichen Ausgleichs der Verluste, die ein Unternehmen in beherrschender Stellung durch die Anwendung von Preisen unter einem bestimmten Kostenniveau erleidet, eine notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Missbräuchlichkeit einer solchen Preispolitik ist. ...
111 Diese Auslegung schließt es wohlgemerkt nicht aus, dass die Kommission die entsprechende Möglichkeit des Verlustausgleichs als für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der fraglichen Praxis relevanten Umstand ansehen kann, da sie z. B. dazu beitragen kann, im Fall der Anwendung von Preisen unter den durchschnittlichen variablen Kosten andere wirtschaftliche Begründungen als die Verdrängung eines Mitbewerbers auszuschließen oder im Fall der Anwendung von Preisen, die unter den durchschnittlichen Gesamtkosten, aber über den durchschnittlichen variablen Kosten liegen, die Existenz eines Plans zur Verdrängung eines Mitbewerbers zu belegen.
112 Im Übrigen reicht das Fehlen jeder Verlustausgleichsmöglichkeit nicht aus, um auszuschließen, dass es dem fraglichen Unternehmen gelingt, seine beherrschende Stellung infolge insbesondere des Austritts eines oder mehrerer Mitbewerber aus dem Markt zu verstärken, so dass das Maß des auf dem Markt herrschenden Wettbewerbs, der gerade durch die Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, weiter verringert wird, und dass die Verbraucher aufgrund der Begrenzung ihrer Wahlmöglichkeiten geschädigt werden.
113 Das Gericht [EuG] hat daher in Randnr. 228 des angefochtenen Urteils zu Recht den Schluss gezogen, dass der Nachweis eines möglichen Verlustausgleichs keine notwendige Vorbedingung für die Feststellung ist, dass Verdrängungspreise praktiziert werden."

EuGH: mangelhafte Umsetzung der UD-RL in Portugal - wegen Gerichtsentscheidungen

Der Europäische Gerichtshof hat heute in der Rechtssache C-458/07, Kommission/Portugal (Urteil derzeit nur in französicher und portugiesischer Sprache verfügbar), ausgesprochen, dass die Republik Portugal ihren Pflichten aus der Universaldienst-RL nicht nachgekommen ist, da sie in der Praxis nicht garantiert hat, dass allen Endnutzern mindestens ein umfassendes Teilnehmerverzeichnis und ein umfassender Telefonauskunftsdienst in Übereinstimmung mit Art 5, Abs 1 und 2 und Art 25 Abs 1 und 3 der Universaldienst-RL bereitgestellt wird.

Interessant an diesem Fall ist, dass Portugal die notwendigen gesetzlichen Regelungen geschaffen hatte; auch die Regulierungsbehörde hatte eine Anordnung getroffen, um eine Herausgabe des Teilnehmerverzeichnisses zu ermöglichen. Vodafone ging dagegen zu Gericht und erhielt vom Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa zunächst aufschiebende Wirkung (suspensão da eficácia) und schließlich auch in der Hauptsache Recht.

Ein umfassendes Teilnehmerverzeichnis kam daher im Ergebnis (auch) auf Grund dieser gerichtlichen Entscheidungen nicht rechtzeitig zustande. Das half Portugal im Vertragsverletzungsverfahren allerdings nicht: nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH obliegen die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, das in einer Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie gemäß Art. 10 EG, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, und zwar im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten (zuletzt Urteil vom 27.11.2008, C - 396/07, juuri). Ein Mitgliedstaat verstößt auch dann gegen die Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien, wenn die Handlung oder Untätigkeit, die Ursache des Verstoßes ist, von einem verfassungsrechtlich unabhängigen Organ gesetzt wird.

EuGH, Rs C-222/07 UTECA: Sprache ist Kultur genug

Die spanischen Regelungen, nach denen TV-Veranstalter 5% ihrer jährlichen Einkünfte in die Vorfinanzierung europäischer Spiel- oder Fernsehfilme investieren müssen (und davon wieder 60% in Produktionen in einer in Spanien als Amtssprache anerkannten Sprache), verstößt nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Mit dem heutigen Urteil in der Rechtssache C-222/07 UTECA (siehe auch die Presseaussendung des EuGH) folgt der EuGH den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott (siehe dazu näher hier).

Knapp zusammengefasst:
1. die audiovisuelle Mediendienste-RL steht der Verpflichtung jedenfalls nicht entgegen, da es sich dabei um eine Mindestrichtlinie handelt, die strengere Bestimmungen ausdrücklich zulässt.
2. die Verpflichtung, 5% der Einkünfte in europäische Produktionen zu stecken, schränkt die Grundfreiheiten nicht ein (daher ist nicht einmal eine Abwägung im Hinblick auf zwingende Gründe des Allgemeininteresses notwendig).
3. Anders bei der Verpflichtung, 3% der Einkünfte in Filme mit einer in Spanien als Amtssprache anerkannten Originalsprache zu investieren: dadurch werden der freie Dienstleistungsverkehr, die Niederlassungsfreiheit, der freie Kapitalverkehr und auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkt.
4. Diese Beschränkungen sind allerdings durch das im zwingenden Allgemeininteresse liegende Ziel des Schutzes einer oder mehrerer der Amtssprachen des Mitgliedstaates gerechtfertigt (und angesichts der "nur" 3% der Einkünfte auch nicht unverhältnismäßig).
5. Ob es sich bei den damit finanzierten Filmen um "Kulturerzeugnisse" handelt, ist egal: "das von einem Mitgliedstaat verfolgte Ziel, eine oder mehrere seiner Amtssprachen zu schützen oder zu fördern, [muss] nicht zwangsläufig von weiteren kulturellen Kriterien begleitet werden, damit es eine Einschränkung einer der vom EG-Vertrag verbürgten Grundfreiheiten rechtfertigen kann." Mit anderen Worten: Sprache ist Kultur genug.
6. Bei der Regelung handelt es sich auch um keine staatliche Beihilfe.

Wie ich schon nach den Schlussanträgen angemerkt habe: der Spielraum der Mitgliedstaaten für Maßnahmen zur Förderung nationaler Kultur - auch durch kreative Quotenregelungen im Rundfunk - ist damit recht weit abgesteckt. Vielleicht müsste man sich allerdings in Österreich noch fragen, wieweit man speziell österreichisches Deutsch fördern könnte, etwa im Sinne des Kurier-Filmkritikers Rudolf John, der zum Film "ECHTE WIENER - Die Sackbauer Saga" geschrieben hat:

"Der immer aus der Seele gesprochene wienerische Dialekt gehört zu den bedrohten Arten genialer menschlicher Kommunikation. Spuren seiner raunzig-lieblichen Melodie, schwarzhumorigen Treffsicherheit, abgefeimten Hinterfotzigkeit und gemütlicher Bösartigkeit sind in den sonst leider liebesbemüht allgemein verständlichen Dialogen enthalten. Solch kostbares Gut in Zeiten der Wenzel-Lüdecke-Inflation braucht Schutzzonen. Eben wie diese."

Da nach dem nunmehrigen EuGH-Urteil die Förderung der besonderen Sprache schon reicht, ohne dass noch irgendwelche kulturellen Mindestkriterien erfüllt werden müssten, stünde das Gemeinschaftsrecht also auch einer allfälligen "Mundl-Quote" nicht entgegen.