EuGH zum Rechtsbehelf im Telekom-Marktanalyseverfahren (C-426/05 Tele2)

Wie angekündigt, hat der EuGH heute in der Rs C-426/05 Tele2 entschieden. Mit Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofes waren dem EuGH zwei Fragen zur Auslegung der Art 4 und 16 der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) vorgelegt worden. Inhaltlich ging es um die Frage, ob auch Wettbewerber jener Unternehmen, denen in einem Marktanalyseverfahren nach Art 16 der Rahmenrichtlinie (bzw. in der nationalen Umsetzung: nach § 37 TKG 2003) spezifische Pflichten auferlegt (oder auch: nicht auferlegt) werden, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde erheben können.

Art 4 der RahmenRL sieht vor, dass "jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist" die Möglichkeit haben muss, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einzulegen.

Wer aber ist von einer Entscheidung "betroffen"? Der österreichische Gesetzgeber hat in § 37 Abs 5 TKG 2003 die Parteistellung im Marktanalyseverfahren - aus der sich auch das Recht zur Beschwerdeerhebung vor dem Verwaltungsgerichthof ableitet - ausdrücklich nur jenem Unternehmen eingeräumt, dem gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden.

Schon der Generalanwalt kam in seinen Schlussanträgen (siehe dazu auch hier) zum Ergebnis, dass der Kreis der von der Entscheidung über die Marktanalyse "Betroffenen" wohl weiter zu ziehen wäre. Nun hat sich der EuGH dieser Auffassung im Ergebnis angeschlossen. Hier die wörtliche Antwort auf die Vorlagefragen:

1. Der Begriff des Nutzers oder Anbieters, der im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG [...] „betroffen“ ist, sowie der Begriff der „betroffenen“ Partei im Sinne von Art. 16 Abs. 3 dieser Richtlinie sind so auszulegen, dass diese Begriffe nicht nur ein Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, das einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren nach Art. 16 der Richtlinie 2002/21 unterliegt und Adressat dieser Entscheidung ist, sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter erfassen, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind.
2. Eine nationale Rechtsvorschrift, die in einem nichtstreitigen Marktanalyseverfahren nur Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, denen gegenüber spezifische Verpflichtungen auferlegt, abgeändert oder aufgehoben werden, die Stellung einer Partei zugesteht, verstößt im Grundsatz nicht gegen Art. 4 der Richtlinie 2002/21. Das vorlegende Gericht hat sich jedoch zu vergewissern, dass das innerstaatliche Verfahrensrecht den Schutz der Rechte, die mit einem Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten, auf eine Weise gewährleistet, die nicht weniger günstig als im Fall vergleichbarer innerstaatlicher Rechte ist und die Wirksamkeit des Rechtsschutzes, den diesen Nutzern und Anbietern Art. 4 der Richtlinie 2002/21 garantiert, nicht mindert.

PS: im Hinblick auf meine Mitwirkung als Richter im - nach Einlangen der Entscheidung des EuGH fortzusetzenden - Ausgangsverfahren enthalte ich mich jeder Kommentierung

Marktamt geöffnet: der Handel beginnt

Der Handel ist eröffnet: minus 50% oder mehr auf regulierte Märkte lautet das Angebot. In ihrer Rede vor der ERG hat Kommissarin Reding ungefähr 50% Reduktion der regulierten Märkte versprochen, auch der Entwurf der neuen Märkteverordnung lag auf dieser Linie: dort waren nur mehr 8 Märkte (anstelle der 18 Märkte in der aktuellen Märkteverordnung) vorgesehen. Als einziger Endkundenmarkt soll der Zugang zum festen Telefonnetz verbleiben, der allerdings sowohl private als auch Business-Kunden umfassen soll und damit an die Stelle der bisherigen Märkte 1 und 2 tritt.

Nach aktuellen Pressemeldungen (zB hier) soll nun aber auch der bisherige Markt 15 ("Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobiltelefonnetzen") entfallen. Wettbewerbskommissarin Kroes hat demnach Reding davon überzeugt, dass auf diesem Markt mit dem allgemeinen Wettbewerbsrecht allein das Auslangen gefunden werden kann. In Österreich (wie in den meisten anderen Mitgliedstaaten) wurde auf diesem Markt von der Regulierungsbehörde auch tatsächlich kein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht festgstellt.

Der Handel ist jedenfalls eröffnet - es wird nun spannend, welche weitere Überzeugungsarbeit von den anderen Kommissionsmitgliedern geleistet wird, bis am 13. November das neue Reformpaket von der gesamten Kommission beschlossen werden soll.

Marktanalyse aus Brüssel - die europäische Regulierungsbehörde in Aktion

Im kommenden Rechtsrahmen für elektonische Kommunikationsnetze und -dienste - nach dem derzeit aktuellen Zeitplan gibt es die Legislativvorschläge Ende Oktober 2007 - soll es eine Art europäischer Regulierungsbehörde ("European FCC", "Euro-Regulator" oder Ähnliches) geben. Ein Wirksamwerden des kommenden Rechtsrahmens ist wohl kaum vor 2010 zu erwarten.

Wozu aber so lange warten, scheint sich das zuständige Kommissionsmitglied zu denken. In einer Rede am 12. Juni 2007 bei einer Tagung in Deutschland macht Viviane Reding ihr Verständnis des aktuellen Rechtsrahmens klar: reguliert wird in Brüssel.

"Ich bin deshalb der Meinung, dass wir noch vor Ende des Jahres die Vorabregulierung auf mindestens 6 der bisher 18 der ex ante-Regulierung unterliegenden Märkte beenden können – diese Deregulierung wird vor allem die Endkundenmärkte betreffen. Ich kann mir auβerdem persönlich gut vorstellen, dass wir sogar noch darüber hinausgehen können."

"Ich habe aber vor, trotz mancher Widerstände an meinem Vorhaben festzuhalten, einen groβen Teil der derzeit der Vorabregulierung unterliegenden Märkte in das allgemeine Wettbewerbsrecht zu entlassen."

Reding bezieht sich damit ganz offensichtlich auf die Märkteempfehlung, mit deren lange angekündigter Revision die Kommission weit in Verzug (jedenfalls gegenüber ihrem eigenen Zeitplan) geraten ist. Im Erwägungsgrund 21 zur Märkteempfehlung heißt es: "Die Kommission wird die Notwendigkeit von Änderungen dieser Richtlinie bis spätestens 30. Juni 2004 aufgrund der Marktentwicklungen überprüfen." [Das Wort "Richtlinie" ist dabei übrigens ein offensichtlicher Fehler; gemeint ist die Empfehlung, wie das auch zB in der englischen Sprachfassung zum Ausdruck kommt]. Zwar war bald klar, dass eine Revision der Märkteempfehlung im Jahr 2004 - noch bevor in den meisten Mitgliedstaaten überhaupt die Marktanalysen durchgeführt worden waren - unrealistisch war, aber jedenfalls für Ende 2006 hatte Reding die überarbeitete Märkteempfehlung in Aussicht gestellt.

Mit der Märkteempfehlung kann Reding aber weder die Vorabregulierung beenden, noch Märkte ins Wettbewerbsrecht (dem sie ohnehin - allenfalls: auch - unterliegen) entlassen. Das zu beurteilen, ist jedenfalls nach dem Grundkonzept des aktuellen Rechtsrahmens ausschließlich Sache der nationalen Regulierungsbehörden. Diese müssen zwar die Märkteempfehlung weitestgehend berücksichtigen und ihre Entscheidungen vorab koordinieren bzw konsultieren - aber die Empfehlung der Kommission entscheidet nicht, welche Märkte in den Mitgliedstaaten der Regulierung unterliegen.

Man könnte einwenden, dass es sich dabei um semantische Feinheiten handelt, die die Adressaten der Rede - Teilnehmer an der Handelsblatttagung "Telekommarkt Europa" - entweder schon kennen, oder sonst ohnehin nicht mitbekommen würden. Aber es zeigt doch, dass die Kommission in ihrem Selbstverständnis davon ausgeht, dass die wesentlichen Regulierungsentscheidungen unmittelbar von ihr getroffen werden - und zwar schon vorweg, noch bevor die Regulierungsbehörden ihre Entscheidungen nach Artikel 7 der Rahmenrichtlinie ohnehin mit der Kommission zu koordinieren haben.

PS: in derselben Rede fordert Reding wieder einmal die Unabhängigkeit der nationalen Regulierungsbehörden "auch vom Druck der Regierung". Sollte das in die Richtlinien Eingang finden, müsste die im Regierungsprogramm vorgesehene unabhängige Regulierungsbehörde (siehe auch schon hier, zur Unabhängigkeit siehe auch hier) tatsächlich umgesetzt werden, da die RTR-GmbH - die ja für den Telekombereich die Marktdefinition vornimmt - den Weisungen des Verkehrsministers unterliegt.

Markt 18 - der ungeliebte Preis der Konvergenz

"Markt 18" der Märkteempfehlung der Europäischen Kommission ist der Markt für "Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer". Nach dem technologieneutralen, konvergenten Ansatz, der bei der Schaffung des neuen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste verfolgt wurde, mussten Rundfunkübertragungsdienste natürlich in den Anwendungsbereich des Rechtsrahmens einbezogen werden. Richtig vorbereitet war darauf aber offenbar weder die Kommission noch die meisten nationalen Regulierungsbehörden, deren Schwerpunkt bis dahin ja ganz überwiegend im "klassischen" Telekomrecht gelegen war. So ist es wenig überraschend, wenn die Kommission im soeben veröffentlichten 12. Umsetzungsbericht festhält:
"Die Analyse der Märkte für Rundfunkübertragungsdienste, die vielen NRB weniger vertraut sind, ist noch immer nicht abgeschlossen."

In den wenigen Fällen, in denen in den Mitgliedstaaten bislang die Marktanalyse hinsichtlich der Rundfunkübertragungsdienste abgeschlossen wurde, ist das Ergebnis schon insofern bemerkenswert, als die Regulierungsbehörden der Märkteempfehlung in diesem Punkt durchwegs nicht gefolgt sind. Das gilt für Österreich - das einer der ersten Mitgliedstaaten war, der die Marktanalyse auch im Rundfunkbereich abgeschlossen hatte - ebenso wie zB für Finnland, das Vereinigte Königreich oder die Niederlande. In manchen Staaten wiederum hat man noch nicht einmal eine Behörde bestimmt, die diese Analysen durchführen soll, oder die Behörden haben sich für unzuständig erklärt (Griechenland, Frankreich, Polen). Und Belgien fällt wieder einmal durch die "complex division of responsibilities between the federal and regional regulatory authorities" auf, durch die die Marktanalyse verzögert worden sei.

Und nun gibt es in Belgien eine weitere Verzögerung, denn die Kommission hat mit Schreiben vom 21. März 2007, BE/2007/0578, ihre Bedenken zum Maßnahmenentwurf der "nationalen Regulierungsbehörde" CSA - die eigentlich eine bloß regionale ist - bekanntgegeben und das "Phase II"- Verfahren eingeleitet. Unter anderem richten sich die Bedenken gegen den nach Sprachgemeinschaften abgegrenzten Markt für "terrestrial television broadcasting transmission services in Wallonia and Brussels, to the extent that the access seekers are French language broadcasting stations."

Das will die die Kommission nicht akzeptieren:
"First, the Commission has doubts as regards the market definition that limits the wholesale market for terrestrial television broadcasting transmission services to operators using frequencies assigned by the French Community, i.e. broadcasters transmitting in French language. The CSA did not provide sufficient evidence why the broadcasters transmitting in other languages, such as Dutch and German would face different market conditions and why the RTBF would have less market power vis-à-vis such broadcasters."

[Nachtrag 21. April 2007: Der CSA hat seine Notifikation mit Schreiben vom 18. April zurückgezogen - der Showdown scheint also, jedenfalls vorerst, auszubleiben.]

Ob ein Rundfunkmarkt in der derzeit in Überarbeit befindlichen Märkteempfehlung noch aufscheinen wird, ist nicht sicher; im Konsultationsdokument ließ die Kommission das ausdrücklich offen, überlegte aber zugleich "Broadcasting transmission services over individual transmission platforms to deliver broadcast content to end users" als Markt festzulegen.

sic transit ...

Wenn es um Transit geht, hört sich in Österreich der Spaß auf - und Meinungsverschiedenheiten mit der Europäischen Kommission landen da nicht selten beim EuGH (zB C-393/03 R, C-445/00, C-205/98 ua). Das Überraschende daran: nicht nur der alpenquerende Transitverkehr mit Lastkraftwagen wurde zum Streitfall, auch die "Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz" (Markt 10 der Märkteempfehlung) sorgten für einige Verstimmung zwischen Österreich und der Kommission - und für ein Verfahren beim EuGH.

Schon im Jahr 2004 war die Telekom-Control-Kommission zum Ergebnis gekommen, dass auf dem Transit-Markt effektiver Wettbewerb bestehe - und sie wollte die bestehenden Verpflichtungen der Telekom Austria AG auf diesem Markt aufheben (Konsultationsdokument vom 20.7.2004). Die Europäische Kommission hatte Bedenken - vor allem wegen der Marktabgrenzung - und leitete im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 7 der Rahmenrichtlinie zunächst das Phase 2-Verfahren ein ("serious doubts letter" vom 20.8.2004). In der Folge kam es zu einem sogenannten "Veto" nach Artikel 7 Abs 4 der RahmenRL, dh die Telekom-Control-Kommission wurde zur Rücknahme des Maßnahmenentwurfs aufgefordert (Entscheidung vom 20.10.2004, AT/2004/0090).

Was nun? Die Telekom-Control-Kommission konnte gegen das "Veto" der Europäischen Kommission den Entwurf nicht beschließen - und ändern wollte sie ihn auch nicht. Also legte sie dem EuGH die Frage vor, ob die Entscheidung der Kommission überhaupt gültig sei. Der EuGH gab darauf allerdings keine Antwort, da er schon er die Zulässigkeit der Frage verneinte (C‑256/05): vor der Telekom-Control-Kommission sei nämlich noch gar kein Rechtsstreit anhängig; die Telekom-Control-Kommission habe der Europäischen Kommission "aus eigener Initiative" (!) einen Maßnahmenentwurf vorgelegt und diese habe "der nationalen Behörde nur geantwortet." Das war im Oktober 2005.

Etwa ein Jahr später begann der Marktanalyseprozess von neuem. Wenig überraschend kam die Telekom-Control-Kommission darin zum selben Ergebnis wie schon 2004 (Konsultationsdokument vom 7.2.2007). Und siehe da - die Europäische Kommission hat keine Einwendungen mehr. In der Stellungnahme vom 6.3.2007 versucht sie zu begründen, dass sich ihr Standpunkt eigentlich nicht geändert habe: die zuletzt strittige genauere Marktdefinition sei nämlich nicht notwendig, da der Markt gar nicht relevant sei, weil er den "drei Kriterien-Test" nicht bestehe (keine hohen, nicht nur vorübergehenden Markteintrittsbarrieren, Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, ausreichende Wirkung des allgemeinen Wettbewerbsrechts). Wörtlich liest sich das so:

"Die Kommission ist daher auf der Grundlage der bereitgestellten aktuellen Information der Auffassung, dass der Markt für Transitdienste in Österreich nicht den Drei-Kriterien-Test erfüllt, aufgrund dessen der Markt der ex ante Regulierung unterworfen werden kann. Daher kann eine genauere Marktabgrenzung des relevanten Marktes unterbleiben und die Frage, ob TA SMP auf einem solchen Markt haben würde, kann offen bleiben."

Das mag zwar kein Muster an Klarheit sein (wenn die Marktabgrenzung richtig und der Markt nicht relevant ist, wozu soll dann eine "genauere Marktabgrenzung" führen?), aber der Konflikt mit der österreichischen Regulierungsbehörde scheint damit beigelegt. Die Telekom-Control-Kommission hat nun am 19.3.2007 daher das Marktanalyseverfahren für diesen Markt eingestellt (M 16/06-26) und mit Bescheid die bisher bestehenden Verpflichtungen der Telekom Austria AG auf diesem Markt aufgehoben (M 16a/06-25). Nächster Schritt - wenn man der Ansicht der Europäiuschen Kommission folgt, dass der Markt für Transitdienste kein relevanter Markt sei - wäre die Anpassung der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO), wofür allerdings die RTR-GmbH zuständig ist.