Regulierung von Terminierungsentgelten - Empfehlung der Kommission

Die Kommission hat am 7. Mai 2009 nun die Empfehlung über die regulatorische Behandlung von Festnetz- und Mobilterminierungsentgelten in der EU beschlossen (derzeit ist nur die englischsprachige Version verfügbar; wie der deutsche Titel der Empfehlung dann offiziell lauten wird, ist daher noch offen*, in der Presseaussendung spricht die Kommission von der "Empfehlung zur Regulierung der Anrufzustellungsentgelte in der EU"; zum Entwurf siehe schon hier). Zusätzlich zur Empfehlung gibt es auch noch zwei Staff Working Documents: erstens eine "Explanatory Note" und zweitens eine Art Impact Assessment ("Implications for Industry, Competition and Consumers").

Es handelt sich um eine Empfehlung auf der Grundlage des Art 19 Abs 1 der RahmenRL (daher ist die Bezugnahme auf Art 16 RahmenRL für den Übergangszeitraum in Punkt 7.1. der Explanatory Note unzutreffend).

Wesentlicher Inhalt der Empfehlung ist, dass die nationalen Regulierungsbehörden (NRB) im Fall der Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf einem (Festnetz- oder Mobil-)Teminierungsmarkt Terminierungsentgelte festlegen sollen, die den Kosten eines effizienten Betreibers entsprechen. Dies - so die Empfehlung - impliziert, dass die Terminierungsentgelte symmetrisch sind. Die Kosten sind auf Basis von Wiederbeschaffungskosten, mit einem Bottom Up-Modell nach der LRIC-Kostenrechnungsmethode (long run average incremental costs) zu berechnen. Ein Vergleich mit einem Top-Down-Modell, das geprüfte Daten enthält, ist zulässig, um die Ergebnisse zu verifizieren. Das Kostenmodell sollte effiziente Technologien im zu berücksichtigenden Zeitrahmen (= NGN) berücksichtigen.

Der Kostenberechnung ist eine effiziente Größe des Betreibers zugrundezulegen, wobei die Kommission für die Mobilterminierung von dem noch im Entwurf vorgesehenen 1/n-Modell (n= Anzahl der Mobilnetzbetreiber) abgegangen ist und nun generell einen Mindestmarktanteil von 20% als minimum efficient scale empfiehlt. NRBs könnten davon abweichen, wenn sie nachweisen, dass die Marktbedingungen im jeweiligen Mitgliedstaat eine andere Mindestgröße eines effizienten Betreibers nahelegen würden.

Abweichungen sollten nur bei objektiven Kostenunterschieden zugelassen werden, die vom Betreiber nicht beeinflusst werden können, wie zB eine ungleichmäßige Frequenzausstattung. Erhöhte Mobilterminierungsentgelte für Marktneueinsteiger sollten höchstens für vier Jahre nach Markteintritt zugelassen werden.

Als Zielzeitpunkt für die Umsetzung für symmetrische Terminierungsentgelte in der Höhe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gibt die Empfehlung den 31. Dezember 2012 an.

(update: Statement von Wettbewerbskommissarin Kroes und Statement von Kommissarin Reding, anlässlich der Pressekonferenz zur Vorstellung der Empfehlung am 7.5.2009)

*) Update 20.05.2009: die Empfehlung wurde heute unter dem Titel "Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU" (2009/396/EG) im Amtsblatt veröffentlicht;
Ebenfalls heute hat Ofcom einen Konsultationsentwurf über die zukünftige Regulierung der Mobilterminierung veröffentlicht.

Steilerer Gleitpfad - eine unsanfte Landung für Ofcom

Ein kurzer Hinweis für den harten Kern der Telekomrechtler: die britische Competition Commission hat am vergangenen Donnerstag eine Entscheidung über die Höhe der Mobilterminierungsentgelte veröffentlicht. Ofcom hatte 2007 entschieden, dass die Entgelte für die Terminierung in einem Gleitpfad bis 2010/2011 auf 5,1 Pence/Minute fallen sollten (in den Netzen von O2, Orange, T-Mobile und Vodafone, bzw. 5,9 Pence/Min im H3G-Netz). Die Competition Commission (CC) reduzierte diese Entgelte (Zielwerte 2010/2011) nun auf 4,0 bzw. 4,4 Pence/Min. Sie berücksichtigte dabei vor allem die UMTS-Lizenzen/Frequenzen nicht zum Anschaffungspreis, sondern zum aktuellen Wert, und nahm auch einen geringeren Aufschlag für Netwerkexternalitäten an. Auch wenn einige besonders spanennde Daten in der Veröffentlichung herausgenommen wurden, bleiben noch gut 350 interessante Seiten zu lesen.

Die Fragen waren der Competition Commisison gemäß Sec. 193 des Communications Act 2003 vom Competition Appeals Tribunal (CAT) - der ersten Gerichtsinstanz für Rechtsmittel gegen Entscheidungen von Ofcom - vorgelegt worden. Die nicht unmittelbar mit der Preisfestsetzung zusammenhängenden Fragen sind vom CAT selbst zu entscheiden. In einem (Zwischen-)Urteil vom 22. Jänner 2009 hat das CAT nun - ebenfalls gegen die Ansicht von Ofcom - entschieden, dass die Preisfestsetzung nach der gerichtlichen Entscheidung den gesamten Zeitraum umfassen muss, für den die Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgte (und nicht bloß die Zukunft, ab der Entscheidung des CAT). Im Detail geht es dabei um komplexe Fragen des anzuwendenden spezifischen Prozessrechts und materiellen Rechts, die auf andere Staaten nicht übertragen werden können, im Hintergrund - und vom CAT ausdrücklich angesprochen - ist freilich stets die Frage des wirksamen Rechtsbehelfs nach Art 4 der RahmenRL.

Dass das ganze Verfahren (siehe im Detail die Case Site) nicht gerade einfach und übersichtlich ist, zeigt sich zB auch in dieser Bemerkung des CAT: "We have in several previous rulings in this appeal stressed the need to keep the appeal within manageable bounds and on track to reach a conclusion before the whole of the price control expires."

Terminierung in festen und mobilen Netzen: Empfehlungsentwurf der Kommission

Eine Konsultation steht kurz vor dem Ende (bis 2. Juli kann man der Kommission noch die Meinung zur Roaming Verordnung und ihrer möglichen Erweiterung auf SMS- und Daten-Roaming sagen), eine neue Konsultation hat gerade begonnen: die Europäische Kommission will eine Empfehlung über die regulatorische Behandlung der Terminierung ("Anrufzustellung") in festen und mobilen Netzen erlassen, da die nationalen Regulierungsbehörden diesbezüglich zwar zu ähnlichen Einschätzungen, aber letztlich - wenn man sich die konkreten Terminierungsentgelte anschaut - doch zu recht unterschiedlichen Ergebnissen gekommen sind (jedenfalls im Mobilbereich, siehe auch den Gemeinsamen Standunkt der ERG zur Symmetrie von festen und mobilen Terminierungsentgelten).

Der Empfehlungsentwurf (mit einer explanatoray note) steht nun bis zum 3. September 2008 in Konsultation (siehe auch die Presseaussendung der Kommission dazu). Ganz knapp zum Inhalt:

• Falls eine Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung in einem Mobil- oder Festnetzterminierungsmarkt auferlegt, sollten "symmetrische" Terminierungsentgelte festgelegt werden, auf der Basis langfristiger inkrementeller Kosten (LRIC), aufbauend auf den effizienten Technologien, die (vorausschauend!) im Zeitrahmen des Kostenmodells verfügbar sind. Daher sollte für das Kernnetzwerk ein Next-Generation-Network vorausgesetzt werden.
• Spannend ist die Frage der "effizienten Größe" der Betreiber: hier wird für den Mobilfunk ausdrücklich ein "1/n-Modell" vorgeschlagen. Mit anderen Worten: wenn in einem Mitgliedstaat fünf Mobilfunkunternehmen tätig sind, dann wäre die effiziente Größe bei einem Marktanteil von 20% erreicht (auf welchen Markt dabei abgestellt wird, ist nicht ganz klar, gemeint dürfte wohl der geamte Mobil-Endkundenmarkt sein; der 1/n-Zugang ist ja in Österreich übrigens nicht ganz unbekannt).
• Unterschiede zwischen den Betreibern soll es nach dem Empfehlungsentwurf nur mehr geben, wenn das durch Umstände gerechtfertigt ist, die vom Betreiber nicht beeinflusst werden können. Das könnte bei ungleichen Frequenzausstattungen der Betreiber der Fall sein (beim Netzausbau können sich zB für Betreiber, die nur Frequenzem im 1800 MHz-Band haben, vor allem in ländlichen Gegenden Kostennachteile gegenüber Unternehmen ergeben, die Frequenzen aus dem 900 MHz-Band nützen können). Auch dabei ist aber vorausschauend zu berücksichtigen, ob zukünftig Spektrum verfügbar sein könnte [ob 0,8 MHz da schon ausreichend wären?].

Wird die Empfehlung (mit welchem Inhalt auch immer) tatsächlich - im Komitologieverfahren nach Art 22 Abs 2 der RahmenRL - erlassen, dann müssen die Regulierungsbehörden ihr "bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen" (Art 19 der RahmenRL). Hält sich eine Regulierungsbehörde nicht daran, muss sie das der Kommission unter Angabe der Gründe mitteilen. Ein Veto der Kommission dagegen gibt es (noch) nicht.

Der hypothetische Eier-Regulator: ein Gleichnis in der Mobilfunk-Regulierung

Adam Scott ist Ingenieur, Jurist und Richter am britischen Competition Appeals Tribunal (CAT). Außerdem war er bis vor kurzem auch noch als anglikanischer Priester tätig (und das war ihm keineswegs nebensächlich, sondern durchaus Berufung, wie sich im Gespäch mit ihm stets zeigte). Vielleicht hat die British Telecom daher in einem jüngst entschiedenen Verfahren betreffend Mobilterminierungsentgelte (MTRs) mit Bedacht eine zentrale Argumentationskette in ein Gleichnis vom hypothetischen Eier-Regulator verpackt. Das Gleichnis (nachzulesen in Nr. 128 des Urteils) wurde vom CAT nämlich gut aufgenommen: "Mr Budd’s white and brown egg analogy usefully illustrates the mistake that OFCOM made." (Nr. 135)

In der Sache ging es um die sogenannten "blended rates", also gemischte Terminierungsentgelte. Während die Terminierung in 2G-Netze preisreguliert war, hatte der britische Regulator Ofcom zunächst keine Preisregelung für die Terminierung in 3G-Netze getroffen. Als die 2G-Mobilnetzbetreiber ihre 3G-Netze aufbauten, gingen sie dazu über, von BT (und anderen) für die Terminierung in ihren Netzen einen einheitlichen Satz zu verlangen, egal ob ins 2G- oder 3G-Netz terminiert wurde. Da diese blended rate höher lag als die 2G-Terminierung, kam es zu einem Streitbeilegungsverfahren vor der Ofcom. Liest man das Urteil des CAT vom 20.5.2008, [2008] CAT 12, so hat Ofcom dabei so ziemlich alles falsch gemacht, was man falsch machen konnte. Eine knappe Zusammenfassung wesentlicher Punkte:

• Der Streitbeilegungsmechanismus ist, anders als von Ofcom gesehen, eine weitere regulatorische Beschränkung für die betroffenen Unternehmen neben der ex-ante Regulierung und dem ex post-Wettbewerbsrecht. Auch wenn keine SMP-Feststellung und Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen erfolgte, kann im Streitbeilegungsverfahren nach Art 20 der RahmenRL und Art 5 Abs 4 der ZugangsRL ein Eingriff erfolgen. "OFCOM failed to recognise that dispute resolution is itself a third potential regulatory restraint that operates in addition to other ex ante obligations and ex post competition law. ... The fact that dispute resolution is intended to be an additional form of regulation exercised in parallel with SMP regulation and general competition law is clear from the Common Regulatory Framework." (Nr. 88 und 89 des Urteils)
• Die Regulierungsziele nach Art 8 der RahmenRL sind umfassend zu berücksichtigen. Allein der Hinweis auf die Konsistenz (nach der Art: "das haben wir immer schon so gemacht") reicht nicht aus. "As it is, there is insufficient reasoning in the Disputes Determinations as to which objectives – other than the need for the regulator to be consistent – OFCOM considered." (Nr. 95)
• Zwei oder drei Jahren nach der ersten Regulierungsfestlegung wäre es notwendig gewesen, sich die Marktdaten auch im Rahmen der Streitbeilegung neu anzuschauen. "... given the length of time that had elapsed since the publication of the 2004 Statement and the important changes that had occurred in the market OFCOM should have looked afresh at whether approval of the rates proposed was consistent with its wider duties." (Nr. 99)
• Die Festlegung angemessener Entgelte erfordert neben dem fairen Ausgleich zwischen den Streitbeteiligten auch die Berücksichtigung der weiteren Regulierungsziele und regulatorischen Aufgaben (erinnert im Ergebnis durchaus an VwGH 18.3.2004, 2002/03/0124 und 31.1.2005, 2004/03/0151). "The word 'reasonable' in this context means two things. First it requires a fair balance to be struck between the interests of the parties to the connectivity agreement. ... But secondly, because OFCOM is a regulator bound by its statutory duties and the Community requirements it also means reasonable for the purposes of ensuring that those objectives and requirements are achieved." (Nr. 101)
• Auch bei der Entscheidung über angemessene Entgelte sind die Kosten nicht irrelevant (vgl dazu für Österreich VwGH 18.10.2005, 2001/03/0170). "The costs are not only relevant when setting a 'strictly cost based price' but are likely to be a factor to a greater or lesser extent in most cases where the dispute between the parties concerns price." (Nr. 104)
• Vergleiche mit MTRs im Ausland sind zwar schwierig, könnten aber hilfreich sein. "... there was an error of methodology in simply dismissing the value of any comparison." (Nr. 144)
• Auch Konsumenteninteressen sind zu berücksichtigen. "OFCOM should have had regard to the fact that if higher mobile call termination charges are passed on to BT’s customers ..., consumers might be adversely affected." (Nr. 125)
• Der "gains from trade test", der letztlich darauf abstellte, ob BT mit den von den Mobilnetzbetreibern verlangten Terminierungsentgelten noch einen Gewinn erzielen konnte, wurde vom CAT ganz generell als ungeeignet beurteilt ("misconceived"[Nr. 124], "serious error" [Nr. 170]).
• Eine "rückwirkende" Festlegung der strittigen Terminierungsentgelte ist möglich (auf den Zeitpunkt, zu dem die erhöhten Entgelte erstmals verlangt und damit strittig wurden); ob die Beträge von den Konsumenten verlangt werden könnten, ist dafür irrelevant (Nr. 169-173).
• Eine Streitbeilegungsenstscheidung muss sich nicht im Rahmen des von den Parteien abgesteckten Rahmens halten (vgl dazu für Österreich VwGH 8.9.2004, 2000/03/0330): "The legislation clearly thus envisages that the reference of a dispute to OFCOM could lead ultimately to a result which is not that contended for by either of the parties to the dispute." (Nr. 181)

Das CAT hat damit ein weiteres Stück aus dem regulatorischen Puzzle ("another piece in the regulatory jigsaw" [Nr. 34]) herausgenommen und neu gelegt. Für zukünftige Streitfälle äußert das Tribunal auch einen bemerkenswerten Wunsch: "The Tribunal expects parties to future disputes to behave responsibly and be realistic in their expectations." (Nr. 105)

Generische Gesetze und Gleitpfade: mobile Terminierung (revisited)

Die Telekom-Control-Kommission hat heute die Entwürfe für die geplanten Entscheidungen über die Terminierung in Mobilnetzen vorgestellt (siehe hier, bzw direkt zu den Maßnahmenentwürfen betreffend Hutchison 3G, T-Mobile Austria, Mobilkom bzw One).
Die Entwürfe stehen nun bis 28. September 2007 zur Konsultation; nach der Pressemitteilung der Regulierungsbehörde ist die endgültige Entscheidung Mitte Oktober 2007 zu erwarten.

Die Kernelemente der Maßnahmenentwürfe (insbesondere die vorgesehenen Mobile Termination Rates) sind in der Pressemitteilung sowie in einer Präsentation des Geschäftsführers der Geschäftsstelle der Telekom-Control-Kommission zusammengefasst. Demnach sollen ab 1. Juli 2007 die Mobilterminierungsentgelte im Bereich zwischen 5,91 Cent (Mobilkom) und 11,86 Cent (Hutchison 3G) liegen, ab 1.1.2009 ist ein einheitliches Mobilterminierungsentgelt für alle Netze mit 5,72 Cent vorgesehen.

Inhaltlich muss ich mich aus naheliegenden Gründen (da nicht auszuschließen ist, dass die endgültigen Entscheidungen der Regulierungsbehörde mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft werden könnten) jeglicher Anmerkung zu den Entwürfen enthalten. Dafür kann ich wieder zwei neue Fachbegriffe in mein Vokabular aufnehmen: den "generischen Gleitpfad" (siehe Seite 9 der Präsentation) und die "generischen gesetzlichen Verpflichtungen" (siehe zB Seite 106 des Mobilkom-Entwurfs).

Mobilterminierung - europaweit umstritten

"Markt 16" - Terminierung in individuellen Mobilnetzen - ist wohl europaweit der am meisten umstrittene Markt in der Telekommunikationsregulierung.
Zuletzt hatte sich das deutsche Bundesverwaltungsgericht damit zu befassen, wenn auch vorerst nur mit Eilanträgen, in denen Mobilnetzbetreiber die Zuerkennung aufschiebender Wirkung für ihre Klagen gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur begehrten. Diesen Eilanträgen hat das BVerwG laut seiner Presseaussendung vom 13. Juni 2007 nicht stattgegeben. In der Hauptsache steht die Entscheidung noch aus, das Verwaltungsgericht Köln hatte den Klagen den Mobilnetzbetreiber teilweise stattgegeben (die Entscheidungen des VG Köln sind hier zu finden, mit Eingabe der Geschäftszahlen 1 K 3918/06 oder 1 K 4314/06 oder 1 K 4148/06 oder 1 K 3928/06). Dabei hat das VG Köln zwar die Feststellung beträchtlicher Marktmacht bestätigt, die Verpflichtung zur Vorabgenehmigung der Mobilterminierungsentgelte allerdings als zu starken Eingriff beurteilt.

Im UK hat das Competition Appeals Tribunal eine Entscheidung der Ofcom zur Mobilterminierung im Netz der Hutchison 3G (UK) Limited aufgehoben (Text der Entscheidung hier), vor allem weil die nachfrageseitige Gegenmacht (countervailing buyer power) nicht ausreichend beurteilt worden war. Ähnliche Fragen lagen auch der Entscheidung des Electronic Communication Appeal Panel Irlands, eines Urteils des College van Beroep voor het bedrijfsleven der Niederlande und schließlich auch einer Entscheidung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes zugrunde.

Nun gehen die Verfahren teilweise schon in die zweite Runde: so hat Hutchison 3G (UK) hat vor kurzem ein Rechtsmittel gegen die neuerliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht und Auferlegung von Preisregelungsmaßnahmen im Markt für Mobilterminierung durch die Ofcom erhoben (siehe die Zusammenfassung hier) - das Competition Appeals Tribunal wird wieder zu entscheiden haben, wobei dem entscheidenden Senat neben Adam Scott, der schon im ersten Hutchison 3 G-Verfahren dabei war, nun der Wirtschaftsprofessor Andrew Bain sowie Vivien Rose (bekannt als Bearbeiterin von Bellamy & Child European Community Law of Competition) angehören.