EuGH beendet deutsche Regulierungsferien

Wahrscheinlich haben nicht einmal die üblichen einschlägigen Gutachter wirklich daran geglaubt, dass der EuGH der "eines Winkeladvokaten würdigen" (so Kommissarin Reding) deutschen Argumentation im Streit um die "Regulierungsferien" (§ 9a deutsches TKG) folgen würde. Tatsächlich ist es schwer erklärbar, wie  eine "grundsätzliche" Freistellung neuer Märkte von der Regulierung (von der die Regulierungsbehörde nur unter engen gesetzlichen Vorgaben abweichen dürfte) mit den Vorgaben der RahmenRL vereinbar sein könnte, nach denen es allein der nationalen Regulierungsbehörde obliegt, die der Regulierung unterliegenden Märkte abzugrenzen, zu analysieren und das von den Regulierungszielen geleitete Ermessen bei der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen auszuüben.

In seinem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland hat der EuGH demnach erwartungsgemäß auch festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass von § 9a des deutschen TKG gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der ZugangsRL, aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der RahmenRL sowie aus Art. 17 Abs. 2 der UniversaldienstRL verstoßen hat (bisherige Posts in dieser Sache hier, hier, hier und hier)

Das Urteil des EuGH ist knapp, klar und so eindeutig, dass man dazu kaum etwas anmerken kann. Und auch wenn ich schon vorher der Auffassung war, dass die Sache für Deutschland nicht zu gewinnen ist, überrascht es fast ein wenig, dass aus dem Urteil nicht der kleinste Schimmer einer Chance für auch nur eines der deutschen Argumente hervorleuchtet: Die Kommission ist mit sämtlichen Rügen glatt durchgedrungen, nicht eine einzige deutsche Verteidigungslinie hat gehalten.

Freilich: der Zweck des § 9a (deutsches) TKG war wohl nicht, eine mit dem EU-Rechtsrahmen vereinbare Rechtsvorschrift zu schaffen, sondern eher, ein freundliches Signal für ein Unternehmen zu setzen, das dem deutschen Gesetzgeber eben besonders am Herzen liegen dürfte. Und diesen Zweck hat die Bestimmung auch - trotz beschleunigten Vorgehens der Kommission - seit immerhin mehr als zweieinhalb Jahren erfüllt.

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Wenn sich der EuGH mit "Winkeladvokaten-Argumenten" befassen muss: Regulierungsferien-Urteil am 3. Dezember

In seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland (bekannt unter dem Schlagwort "Regulierungsferien") bedauerte Generalanwalt Poiares Maduro zwar das "ungestüme Vorgehen" der Kommission gegen Deutschland, stimmte aber in der Sache selbst der Argumentation der Kommission zu (siehe dazu in diesem Blog hier). Nun hat der EuGH angekündigt, dass das Urteil in diesem Vertragsverletzungsverfahren am 3. Dezember 2009 ergehen wird.

Über die Auseinandersetzung habe ich auch hier und hier schon geschrieben. Dass die Sache für Deutschland zu gewinnen ist, scheint kaum vorstellbar, auch wenn Kommissarin Reding mit ihren  Winkeladvokaten-Vorwürfe gegen die deutsche Argumentation ihrem Anliegen wohl mehr geschadet als genützt hat: schon der Generalanwalt sah sich veranlasst, nachdrücklich auf die Verpflichtung der Kommission zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten hinzuweisen; ich würde nicht ausschließen, dass der EuGH auch das eine oder andere vorsichtig beruhigende Wort für Deutschland finden wird. Aber im Kern wäre alles andere als eine Bestätigung der Kommission wohl eine wirkliche Sensation.

Das heißt nicht, dass Deutschland mit seinem "Regulierungsferien"-Vorstoß nicht auch Erfolge - in anderem Zusammenhang - erzielen konnte (abgesehen davon, dass die deutschen Regelungen seit Februar 2007 in Kraft stehen). Denn im geänderten Rechtsrahmen werden zumindest die regulatorischen Grundsätze in Art 8 der RahmenRL den deutschen Vorstellungen angenähert. Im neuen Art 8 Abs 5 RahmenRL (Fassung der 2. Lesung im Parlament, diesbezüglich unverändert im Vermittlungsverfahren) wird es (unter anderem) heißen, dass die nationalen Regulierungsbehörden

"d) effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen, auch dadurch fördern, dass sie dafür sorgen, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Vereinbarungen zur Diversifizierung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangswerbern zulassen, während sie gleichzeitig gewährleisten, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden;"

Nun kann man zwar darüber streiten, ob nicht bereits nach dem geltenden Art 8 Abs 2 lit c RahmenRL, wonach die Regulierungsbehörden "effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die Innovation unterstützen", im Ergebnis genauso auch dem Investitionsrisiko Rechnung zu tragen war, deutlicher und Deutsche-Telekom , Deutschland-, Investitions-freundlicher ist die neue Fassung jedenfalls.

Das Ende der Regulierungsferien ist nahe: Schlussanträge zu C-424/07 Kommission / Deutschland

Die Sache wurde nicht gerade emotionslos geführt: als die deutsche Politik vor bald drei Jahren partout nicht zur Kenntnis nehmen wollte, dass Marktdefinition und Marktanalyse nach dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste Sache der Regulierungsbehörde (und nicht des Gesetzgebers) sein müssen, reagierte Kommissarin Reding recht direkt: die deutsche Argumentation sei eines Winkeladvokaten würdig, meinte sie. Wenige Tage nach dem Inkrafttreten der TKG-Änderung mit der Regelung zu den neuen Märkten (siehe näher bereits hier) schickte die Kommission das Aufforderungsschreiben im Vertragsverletzungsverfahren und kündigte außerdem zeitgleich an, so schnell als möglich Klage beim EuGH zu erheben (Presseaussendungen folgten auch zur zweiten Stufe des Verfahrens und zur Beschlussfassung über die Klagserehebung).

"Das ungestüme Vorgehen der Kommission ist bedauerlich", meint dazu Generalanwalt Poiares Maduro in seinen heute veröffentlichten Schlussanträgen in dieser Rechtssache C-424/07 Kommission / Deutschland. In der Sache selbst aber kann auch er keinen Ansatzpunkt dafür finden, dass die von Deutschland getroffene Regelung mit dem Rechtsrahmen vereinbar wäre.

"Durch die Änderungen des TKG hat Deutschland die Regulierungsmöglichkeiten auf neuen Märkten beschränkt", stellt der Generalanwalt am Beginn seiner Würdigung fest (RNr. 43). Er unterscheidet dann zwischen den materiell-rechtlichen Fragen betreffend den Gestaltungsspielraum Deutschlands bei der Umsetzung des gemeinschaftlichen Rechtsrahmens einerseits und den verfahrensrechtlichen Fragen (inwieweit die Änderungen des TKG in den Entscheidungsfindungsprozess der deutschen Regulierungsbehörde bezüglich einer Intervention gemäß dem gemeinschaftlichen Rechtsrahmen eingreifen) andererseits. Zunächst prüft er die materiell-rechtlichen Fragen, nämlich

• "Darf Deutschland eine grundsätzliche Freistellung neuer Märkte von der Regulierung vorsehen?
• Darf Deutschland das Ermessen der deutschen Regulierungsbehörde insoweit einschränken, als bei einer Intervention auf neuen Märkten vorrangig ein bestimmtes Regulierungsziel zu berücksichtigen ist?"

Beide Fragen beantwortet er mit einem klaren Nein; in RNr 52 bis 54 schreibt er:

"Letztlich geht es um eine politische Entscheidung: Soll die Regulierung eingeschränkt und sollen die mit beträchtlicher Marktmacht einhergehenden Folgen geduldet werden, um Infrastrukturinvestitionen zu begünstigen?
53 Normalerweise wäre Deutschland eine solche politische Entscheidung ohne Weiteres gestattet – nicht jedoch, wenn eine gemeinschaftliche Regulierung des Telekommunikationssektors vorgesehen ist. Hier hat der Gemeinschaftsgesetzgeber bereits entschieden, diesen Sektor der Regulierung zu unterwerfen – mit all den damit verbundenen Eingriffsmöglichkeiten.
54 Der Telekommunikationssektor umfasst zweifellos auch die neuen Märkte im Sinne von § 3 Nr. 12b TKG. Deutschland kann daher die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers nicht rückgängig machen und diese neuen Märkte grundsätzlich von der Regulierung freistellen."

Der Grundsatz, dass neue Märkte nicht der Regulieung unterliegen, ist auch nicht, wie Deutschland geltend macht, bereits im gemeinschaftlichen Rechtsrahmen verankert; der Gemeinschaftsgesetzgeber habe den Schritt von "einer lediglich zurückhaltenden Empfehlung" (in den Leitlinien zur Marktanalyse, siehe dort Nr. 32) zu einem verbindlichen Rechtsgrundsatz nicht beabsichtigt (RNr 55 und 58).

Und zur zweiten Frage hält der Generalanwalt fest, dass die Abwägung zwischen den Zielen des Rechtsrahmens den nationalen Regulierungsbehörden zusteht. Die Rolle des nationalen Gesetzgebers ist darauf beschränkt, dafür zu sorgen, dass die nationalen Regulierungsbehörden alle erforderlichen Maßnahmen zur Verfolgung dieser Ziele treffen (RNr. 64- 67):

"Mit anderen Worten: Die Entscheidung eines nationalen Gesetzgebers, dass ein bestimmtes Ziel vorrangig zu berücksichtigen ist, greift praktisch in die vom Gemeinschaftsgesetzgeber vorgesehenen Modalitäten der konkreten Marktbeurteilung ein, die nämlich von den nationalen Regulierungsbehörden unter Berücksichtigung der verschiedenen Ziele im jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden soll. Das Fehlen einer Regelung zur Festlegung einer Rangfolge der im gemeinschaftlichen Rechtsrahmen genannten Ziele und das sich aus diesem Fehlen zwangsläufig ergebende Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden waren daher vom Gemeinschaftsgesetzgeber genau beabsichtigt.
67 Daher darf Deutschland das der deutschen Regulierungsbehörde bei der Intervention auf neuen Märkten zustehende Ermessen nicht durch Vorgaben wie die in § 9a Abs. 2 TKG normierten einschränken, wonach ein bestimmtes Regulierungsziel vorrangig zu berücksichtigen ist."

Damit steht nach der Auffassung des Generalanwalts fest, dass die Änderungen des deutschen TKG hinsichtlich der Interventionsmöglichkeiten der deutschen Regulierungsbehörde über den Deutschland zustehenden Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung des gemeinschaftlichen Rechtsrahmens hinausgehen; auf die Frage, ob Deutschland mit diesen Änderungen auch seine Verpflichtungen bezüglich der verfahrensrechtlichen Angelegenheiten verletzt hat, kommt es daher nicht mehr an.

Der Beginn des Endes der Ferien ...

Die deutschen Regulierungsferien sind mittlerweile schon ein paar Monate alt - aber die Europäische Kommission arbeitet daran, die deutschen Mitschüler aus ihren selbst ausgerufenen Ferien wieder in die europäische Telekommunikations-Gesamtschule zurückzuholen. Mit heutigem Tag wurde daher die schon angekündigte Klage beim Europäischen Gerichtshof eingebracht.
Auch die Übersicht über die Vertragsverletzungsverfahren auf der Website der Kommission ist nun wieder aktualisiert und schließt das Verfahren gegen Deutschland schon ein (bemerkenswert ist, dass man in dieser Übersicht auch schon lesen kann, dass die Kommission morgen einige Vertragsverletzungsverfahren abschließen wird, offenbar weil zwischenzeitig entsprechende Umsetzungsmaßnahmen getroffen wurden).

Gegen Österreich ist derzeit übrigens kein Vertragsverletzungsverfahren anhängig. Aber die Idee der Regulierungsferien ist auch in Österreich nicht ganz unbekannt, wie das Bild oben (ein offenbar von der Telekom Austria vorformulierter Entwurf für einen Abänderungsantrag zum TKG, der dann doch nicht eingebracht wurde) zeigt.

Deutsches TKG:"Happy holidays, Regulierung!"

Ab heute gilt's: neue Märkte unterliegen in Deutschland grundsätzlich nicht mehr der Regulierung, so sieht es jedenfalls die am 23. Februar 2007 im deutschen BGBl veröffentlichte Änderung des deutschen TKG vor. Dass die "Regulierungsferien" für neue Märkte mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar wären, scheint - ganz vorsichtig ausgedrückt - zweifelhaft: Kommissarin Reding hat die diesbezügliche deutsche Argumentation schon als "eines wahren Winkeladvokaten würdig" bezeichnet. Das Vertragsverletzungsverfahren wurde schon vor Inkrafttreten angekündigt, und es scheint fast ausgeschlossen, dass Deutschland vor einem EuGH-Urteil einlenken wird. (update 26.2.2007: EU-Kommission eröffnet "beschleunigtes Vertragsverletzungsverfahren")

Hier einmal die Fakten:

• Ein neuer Markt ist nach der neuen gesetzlichen Definition "ein Markt für Dienste und Produkte, die sich von den bislang vorhandenen Diensten und Produkten hinsichtlich der Leistungsfähigkeit, Reichweite, Verfügbarkeit für größere Benutzerkreise (Massenmarktfähigkeit), des Preises oder der Qualität aus Sicht eines verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und diese nicht lediglich ersetzen"
• Solche neuen Märkte sollen nur dann der Regulierung nach Teil 2 dTKG (§§ 9 - 43 dTKG, im Wesentlichen Marktdefinition, Marktanalyse und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen) unterliegen, wenn "Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder -netze langfristig behindert wird."
• Bei der Prüfung der "Regulierungsbedürftigkeit" (!) und der Auferlegung von Maßnahmen hat die Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) "insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen" zu berücksichtigen.

Und was kann man - in aller Kürze - dazu sagen?

• Die Marktdefinition - und vor allem auch die Bestimmung, ob der Markt "relevant" ist, also der Regulierung unterliegen soll - hat jedenfalls "im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts" zu erfolgen (Art 15 Abs 3 RahmenRL); dabei sind für die Abgrenzung der für die Regulierung relevanten Märkte sind im Kern drei Kriterien maßgeblich (siehe Erwägungsgrund 9 zur "Märkteempfehlung"):
  - Das Bestehen beträchtlicher, anhaltender strukturell oder rechtlich bedingter Zugangshindernisse;
  - Die fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb auf dem konkreten Markt (innerhalb des von einer ins Auge gefassten Regulierungsmaßnahme betroffenen Zeitraums) ;
  - Dem Marktversagen kann mit Hilfe des Wettbewerbsrechts allein nicht entgegengewirkt werden.
• Ob sich ein Mitgliedstaat dazu entschließt, einige dieser Märkte vielleicht als "neu" oder "alt", "bunt" oder "einfärbig" oder sonst irgendwie zu bezeichnen, ist für sich genommen unerheblich. Jedenfalls setzt auch die neue deutsche Regelung offenbar voraus, dass sich die Regulierungsbehörde zunächst einmal mit der Frage der Marktabgrenzung und der Beurteilung der Relevanz der abgegrenzten Märkte befasst, könnte sie doch sonst nicht feststellen, welcher der Märkte allenfalls "neu" ist. Wenn die Regulierungsbehörde aber im Zuge dieser ersten Analyse zur Auffassung kommt, bestimmte Märkte seien nicht relevant für die Regulierung - etwa weil sie zu wirksamem Wettbewerb tendieren oder das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreicht, dann legt sie diese Märkte gar nicht erst fest.
• Die Diskussion um "neue Märkte" kann daher, wenn sie sinnvoll sein soll (worüber ich mir allerdings nicht ganz sicher bin), erst dort ansetzen, wo die Regulierungsbehörde einen Markt gefunden hat, der beträchtliche Zugangshindernisse aufweist, nicht zu Wettbewerb tendiert und bei dem Marktversagen nicht mit allgemeinem Wettbewerbsrecht bekämpft werden kann.
• Wenn dieser Markt nun noch "neu" ist - sich also die "Dienste oder Produkte" von den bislang (heißt das: bis zum 24.2.2007?) vorhandenen erheblich unterscheiden - dann müsste nach § 9a Abs 2 dTKG geprüft werden, ob eine langfristige Behinderung der Entwicklung des Wettbewerbs zu erwarten ist - das ist aber wohl schon Voraussetzung dafür, dass der Markt überhaupt relevant ist.
• Insofern könnte man auch zum Ergebnis kommen, dass die ganze Regelung bloße Signalgesetzgebung ist, die materiell ohnehin nichts ändert (weil sie auf Grund der zwingenden Vorgaben des Gemeinschaftsrechts auch gar nichts ändern kann), die aber dem Incumbent immerhin signalisiert, dass man seinen Wünschen gegenüber aufgeschlossen ist.
• Was schließlich die Berücksichtigung der Förderung von Infrastrukturinvestitionen und Innovationen betrifft, liegt die Problematik nicht in diesen Zielen an sich (siehe dazu Art 8 Abs 2 lit c der RahmenRL), sondern im Wort "besonders": soll damit gemeint sein, dass diese Ziele über anderen Zielen stehen, etwa der Sicherstellung größtmöglicher Vorteile für Nutzer oder der Gewährleistung, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen gibt (Art 8 Abs 2 lit a und b RahmenRL), dann lässt sich dies mit den Vorgaben der Richtlinie nicht vereinbaren.

In diesem Sinne: "Happy holidays, Regulierung!" Jedenfalls bis der EuGH "Back to class!" ruft.