Beihilfenverfahren zur ORF-Finanzierung eingestellt - 12 Monate Zeit zur Umsetzung

Erst gestern wurde die überarbeitete Rundfunkmitteilung der Kommission vom 2.7.2009 (mehr dazu zuletzt hier) auch im Amtsblatt veröffentlicht, und heute hat die Kommission schon betont, die Kriterien der neuen Mitteilung erstmals in der nun getroffenen Entscheidung, das Beihilfenverfahren gegen Österreich wegen der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einzustellen, angewandt zu haben (Presseaussendung der Kommission). Was das im Detail heißt, wird man erst beurteilen können, wenn die Entscheidung in einiger Zeit auch öffentlich zugänglich gemacht wird (hier, unter der Zahl E 2/2008), vorerst kann man sich nur auf die Pressemitteilung der Kommission stützen, die sich im Rahmen des Erwarteten hält. Zusammenfassend:

• "präziserer öffentlich-rechtlicher Auftrag" heißt, dass "zusätzliche Kriterien für die Erbringung neuer Mediendienste eingeführt werden";
• "neue Medienaufsicht", die überwachen wird, inwieweit der ORF den öffentlich-rechtlichen Auftrag erfüllt, und auch (im Nachhinein) prüft, ob es zu einer "Überkompensierung"gekommen ist;
  
• Amsterdam-Test für neue Mediendienste (inklusive öffentliche Konsultation, Prüfung des gesellschaftlichen Mehrwerts und market impact assessment); gilt auch bei "den vom ORF geplanten neuen Spartenprogrammen für Information und Kultur"; mit der ORF TV-THEK darf aber schon vor dem Abschluss des Amsterdam-Tests gestartet werden, sofern dieses Angebot erst danach kommerziell verwertet wird;
• Der ORF muss nicht genutzte Sportrechte Dritten in Sublizenzierung anbieten; "ORF Sport Plus" muss sich auf Sportarten konzentrieren, "denen in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukommt" (2007 standen auf Sport Plus Fußball und Tennis mit je ca. 15% der Sendestunden an der Spitze).
  
• "Die Programmgestaltung der bestehenden Fernsehkanäle ORF1 und ORF2 wird Gegenstand einer laufenden internen Qualitätskontrolle sein." [Zwischenfrage: sollte das nicht jetzt schon so sein? Man denke etwa an § 4 Abs 3 letzter Satz, an § 21 Abs 1 Z 12 und an § 30 Abs 1 Z 7 ORF-Gesetz. Und btw: was macht eigentlich der vom ORF bestellte "Sachverständige für das Qualitätssicherungssystem für Programme 2008 und 2009", wenn er gelegentlich von Hollywood herüberschaut, wo er (laut Meedia-Interview vom 19.10.2009 mit ARD-Chef Boudgoust) seinen Wohnsitz hat und "Trends und Entwicklungen für die ARD auf dem amerikanischen Fernsehmarkt" beobachtet?]
• Österreich hat 12 Monate Zeit, die gegebenen Zusicherungen umzusetzen (also vor allem auch die dafür notwendigen Novellen zum ORF-G und KommAustria-Gesetz zu beschließen).
  

In der Kommissions-Presseaussendung ist nur ein Satzteil wirklich überraschend: dass nämlich ausdrücklich auch eine "Rekapitalisierung [des ORF] nach der Krise" erwähnt wird. Ich will hier nicht spekulieren, was damit gesagt werden soll, denn seriöser Weise muss man, wie schon erwähnt, den vollen Text der Entscheidung abwarten.

PS (update 29.10.2009): Standard-Redakteur Harald Fidler hat offenbar den Entscheidungstext - weitere Details von ihm hier, hier, hier und hier.

Die neue Rundfunkmitteilung, eine erste "Differenzanalyse"

Nach zwei Konsultationen (und Abwarten der Parlamentswahl) hat die Kommission heute die lange angekündigte Neufassung der "Rundfunkmitteilung" beschlossen ("Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk", siehe auch die Presseaussendung dazu; außerdem die Beiträge bisher in diesem Blog hier, hier und hier; update 27.10.2009: heute wurde die Mitteilung im Amtsblatt veröffentlicht). Substanzielle Änderungen gegenüber dem Konsultationsentwurf sind erwartungsgemäß nicht auszumachen; dennoch hier einmal eine Übersicht über die vorgenommenen Änderungen (im Vergleich zum zweiten Konsultationsentwurf).

• Ein weiterer ausdrücklicher Hinweis auf das Amsterdam-Protokoll findet sich nun in Absatz 3 (am Ende).
• Eine kurze Darlegung des Inhalts der Empfehlung des Europarates betreffend den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Medien in der Informationsgesellschaft (Absatz 14).
• Absatz 29 wurde (nur redaktionell?) gestrafft: Bisher hieß es: "Dabei muss die Kommission alle rechtlichen und wirtschaftlichen Elemente berücksichtigen, die für das Rundfunksystem des jeweiligen Mitgliedstaates von Bedeutung sind. Obgleich die rechtlichen und wirtschaftlichen Elemente, die für eine solche Prüfung relevant sind, in allen bzw. in den meisten Mitgliedstaaten Gemeinsamkeiten aufweisen, befürwortet die Kommission eine Einzelfallprüfung" - nunmehr: "Angesichts all der Elemente, die für die Rundfunksysteme der einzelnen Mitgliedstaaten von Bedeutung sind, befürwortet die Kommission eine Einzelfallprüfung".
• Redaktionell geändert wurde in Absatz 31 die Aufzählung der Prüfreihenfolge.
• In Abs. 40 wurde eingefügt, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung der Kommission "vor allem auf der Grundlage der von den Mitgliedstaaten vorzulegenden Informationen" erfolgt.
• Die aus österreichischer Sicht interessante "Kleinstaatenklausel" in Absatz 42 wurde wieder etwas abgeschwächt, denn die Kommission muss demnach, wenn sie den "Schwierigkeiten mancher kleiner Mitgliedstaaten" Rechnung trägt, neu "dabei aber auch die potenziellen [!] Bedenken vonseiten anderer Medien in diesen Mitgliedstaaten berücksichtigen."
• In Abs. 47 wurde ein weiterer (durchaus selektiver) Hinweis auf die Rechtssache T-442/03 SIC eingefügt: "Wie das Gericht erster Instanz festgestellt hat, rechtfertigt sich ein derart weit gefasster öffentlich-rechtlicher Auftrag nur, wenn an die Dienstleistungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten qualitative Anforderungen gestellt werden".
• In Abs. 48 werden drei wichtige Worte eingefügt (in der Folge fett hervorgehoben): "Die Kommission hat weder zu entscheiden, welche Programme als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzubieten und zu finanzieren sind, ..."
• Im selben Absatz wird bei der Aufzählung von Tätigkeiten, die in der Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags einen offensichtlichen Fehler darstellen würden, statt wie im Entwurf auf "kommerzielle Gewinnspiele" nun auf die "Verwendung von Mehrwert-Telefonnummern für Gewinnspiele" verwiesen - mit einer Fußnote auf - welche Überraschung - die "Quiz Express"-Entscheidung des EuGH (dazu zuletzt hier); der Hinweis auf unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen und die Beeinträchtigung des
  grenzüberschreitenden Handels in diesem Absatz ist weggefallen.
• Eine eher nur redaktionelle Ännderung erfolgte in Absatz 52, demnach kann die Betrauung mit einem neuen Dienst "unmittelbar durch die in Abschnitt 6.7. dargelegte Prüfung" erfolgen (statt bisher nach der).
• Eine nette Änderung gibt es auch in Absatz 54: den Mitgliedstaaten obliegt es demnach nicht mehr, wie noch nach dem Entwurf, "nötigenfalls geeignete Abhilfemaßnahmen zu beschließen", sondern diese "zu veranlassen" - der bloßen Beschlussfassung traut die Kommission also nicht.
• Eine geringfügige redaktionelle Anpassung gibt es im ersten Satz des Abs. 61.
• Eine gewisse Relativierung lässt Abs. 70 zur Überkompensierung erkennen (die fett hervorgehobenen Worte wurden neu eingefügt): "stellt eine Überkompensierung grundsätzlich eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe dar, die gemäß den in diesem Abschnitt enthaltenen Ausführungen zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk an den Staat zurückzuzahlen ist."
• Das zieht sich in Abs. 71 weiter - auch hier wurde ein relativierendes "grundsätzlich" eingefügt: "... darf jedoch der Betrag der öffentlichen Ausgleichszahlung grundsätzlich die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer direkter oder indirekter Einnahmen aus diesem Auftrag nicht übersteigen."
• In Abs. 73 formuliert die Kommission nun - im Hinblick auf "jährliche Überkompensierungen" etwas strikter: diese dürfen nur mehr zur Sicherung der FInanzierung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen einbehalten werden (an der 10%-Daumenregel ändert sich dadurch nichts); darüber hinausgehende Überkompensierungen sind nunmehr nicht nur "grundsätzlich", sondern "grundsätzlich ohne unangemessene Verzögerung" zurückzufordern.
• Redaktionelle Anpassungen finden sich auch bei den außerordentlichen Rücklagen (Abs. 74 bis 76) sowie in der Folge bei den Finanaufsichtsmaßnahmen (Abs. 77 bis 79).
• Verknappt wurde Abs. 80: nunmehr geht es nur mehr um die Frage,
  "inwiefern die Beihilfenvorschriften [nicht: das Protokoll von Amsterdam] auch auf audiovisuelle Dienste anwendbar sind, die über herkömmliche Rundfunktätigkeiten hinausgehen".
• In Abs. 81 ist die Feststellung der Kommission entfallen, "dass eine Reihe von Mitgliedstaaten die Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten dadurch erleichtern wollen, dass sie es ihnen gestatten, im Rahmen ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags neue audiovisuelle Dienste gegen direkte Bezahlung vonseiten der Zuschauer anzubieten." Dafür wurde in diesem Absatz eingefügt, dass die Rundfunkveranstalter die neuen Finanzierungsquellen nicht einfach nur "in zunehmendem Maße" nutzen, sondern dies "bei der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags" tun.
• In Abs. 83 erfolgte für Dienste mit Entgeltelement eine etwas genauere Spezifizierung; es kommt darauf an, dass "das Entgeltelement nicht die besondere Charateristik des öffentlich-rechtlichen Dienstes in Frage stellt, die in der Befriedigung sozialer, demokratischer und kultureller Bedürfnisse der Gesellschaft besteht und anhand deren sich der öffentlich-rechtliche Dienst von rein kommerziellen Tätigkeiten unterscheidet."
• In Abs. 85 ist die folgende Erläuterung zum Begriff der neuen Dienste entfallen: "Wenn beispielsweise Inhalte, die bereits über eine herkömmliche Verbreitungsplattform (wie Fernsehen oder Radio) ausgestrahlt werden, lediglich gleichzeitig über eine neue Plattform (wie Internet oder Mobilgeräte) verbreitet werden, so ist dies nicht als 'neuer' Dienst zu betrachten."
• In Abs. 88 wurden die Anforderungen an das markte impact assessment neu formuliert; nun heißt es:
  "Im Rahmen der Prüfung der Auswirkungen auf den Markt sind beispielsweise folgende Aspekte zu untersuchen: das Vorhandensein ähnlicher bzw. substituierbarer Angebote, der publizistische Wettbewerb, die Marktstruktur, die Marktstellung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, der Grad des Wettbewerbs und die potenziellen Auswirkungen auf Initiativen privater Marktteilnehmer. Diese Auswirkungen müssen gegen den Wert abgewogen werden, die die betreffenden Dienste für die Gesellschaft haben. Sind die Auswirkungen auf den Markt überwiegend nachteilig, so dürfte eine staatliche Finanzierung zugunsten der audiovisuellen Dienste nur dann verhältnismäßig sein, wenn sie durch den Mehrwert, der sich aus der Erfüllung sozialer, demokratischer und kultureller Bedürfnisse der Gesellschaft ergibt, gerechtfertigt ist, wobei auch das gesamte bestehende öffentlich-rechtliche Angebot zu berücksichtigen ist."
• In Abs. 95 verlangte die Kommission im Entwurf eine Prüfung, ob öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten "im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag systematisch überhöhte Gebote für Premiumprogrammrechte abgeben" - nun wurde diese Formulierung in eine Fußnote verbannt, der Text fragt bloß noch, "ob sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf den Erwerb von Premiumrechten einhalten".
• Neu gegenüber dem Konsultationsentwurf ist der Abschnitt 7 über die zeitliche Begrenzung der Anwendung, nach denen die neue Mitteilung auf alle angemeldeten Beihilfen angewendet wird, wenn die Entscheidung nach der Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt erfolgt; bei nicht gemeldeten Beihilfen wird auf zuvor gewährte Beihilfen noch die alte Mitteilung angewendet.

Rundfunkmitteilung: noch ein Entwurf, noch eine Konsultation

Aller guten Dinge sind drei, offenbar auch im Beihilfenrecht: nach dem Drei Stufen-Test* hat die Kommission nun offenbar die Drei-Stufen-Konsultation entdeckt: die lange angekündigte Neufassung der Rundfunkmitteilung (siehe dazu in diesem Blog hier und hier) geht nun mit einem neuen Entwurf in die dritte Runde der Konsultation.

Wie von Kommissarin Reding angekündigt, wurde der Text etwas gekürzt; der neue Entwurf hat nur mehr 97 Absätze (gegenüber den 107 Absätzen des letzten Entwurfs; allerdings hat die derzeit noch geltende Rundfunkmitteilung aus 2001 nur 62 Absätze). Allzu gravierende Weglassungen sind allerdings nicht zu verzeichnen, vor allem wurden Zitate gekürzt und Wiederholungen gestrichen. Spannender könnten die inhaltlichen Änderungen sein, die in der Presseaussendung der Kommission so beschrieben werden:

"Die wichtigsten Änderungen im Vergleich zum vorausgegangenen Entwurf betreffen die Grundsätze der Technikneutralität und der redaktionellen Unabhängigkeit. Zudem wird stärkeres Gewicht auf die wesentlichen Grundsätze gelegt, wobei den Mitgliedstaaten mehr Flexibilität bei der Umsetzung eingeräumt und mehr Klarheit hinsichtlich der Bildung von Rücklagen für die Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten geschaffen wird."

Grundsätzliche Umwälzungen sind das aber eher nicht:

• Der Grundsatz der Technologieneutralität war schon im letzten Entwurf in Absatz 51 erwähnt worden (nun ganz ähnlich gefasst in Absatz 81); nun kommt hinzu, dsass die Kommission in Absatz 85 ausdrücklich klarstellt, dass es nicht als neuer Dienst zu betrachten - und einem "Drei-Stufen-Test" zu unterziehen - ist, wenn Inhalte, die bereits über eine "herkömmliche Verbreitungsplattform (wie Fernsehen oder Radio) ausgestrahlt werden, lediglich gleichzeitig über eine neue Plattform (wie Internet oder Mobilgeräte) verbreitet werden".
• Der Grundsatz der redaktionellen Unabhängigkeit wurde in den Absätzen Nr. 47 und 86 eher als eine Art "Erinnerungspost" eingefügt (hieß es in diesen Zusammenhängen im letzten Entwurf "Angesichts der Besonderheiten des Rundfunksystems ...", so heißt es nun "Angesichts der Besonderheiten des Rundfunksystems und der Notwendigkeit zum Schutz der redaktionellen Unabhängigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten").
• Neu und für Österreich besonders interessant ist die "Kleinstaaten-Klausel" in Absatz 42: "Die Kommission wird bei ihrer Bewertung auch den Schwierigkeiten mancher kleiner Mitgliedstaaten Rechnung tragen, die notwendigen Mittel über Rundfunkgebühren hereinzuholen, wenn die Kosten des öffentlichen Rundfunks pro Einwohner unter ansonsten gleichen Bedingungen höher sind."
• Ebenfalls unter den Punkt "mehr Flexibilität bei der Umsetzung" lässt sich die Entschärfung bei den Anforderunegn an die Aufsicht subsumieren. Wurde im früheren Entwurf in den Absätzen 69 und 99 eine externe Stelle verlangt, so sieht die Neufassung nur mehr eine Stelle vor, "die effektiv von der Geschäftsführung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig und mit den erforderlichen Befugnissen und Ressourcen ausgestattet ist, um eine regelmäßige Kontrolle vorzunehmen und zur Gewährleistung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nötigenfalls geeignete Abhilemaßnahmen zu beschließen" (Absatz 54); dass diese Stelle extern sein sollte, wird nicht mehr verlangt, was die deutschen Länder beruhigen könnte. In Absatz 89 findet sich eine ähnliche Formulierung, zusätzlich wird dort den Mitgliedstaaten konzediert, dass sie die Möglichkeit haben müssen, "ein Verfahren zu entwickeln, das in Hinblick auf die Marktgröße und die Marktstellung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt angemessen ist." Auch hier also ein möglicher Kleinstaaten-Discount.
• Dieser Entlastung bei den Anforderungen an die Aufsicht steht eine "Klarstellung" - eher eine Verschärfung - bei den Rücklagen gegenüber. Nach den Absätzen 73 bis 76 wird zwar generell eine Rücklagenbildung in der Höhe von bis zu 10% der Ausgaben (im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags) akzeptiert, allerdings wird auch deutlicher als bisher darauf hingewiesen, dass darüber hinausgehende Rücklagen als Überkompensierungen grundsätzlich zurückzufordern sind. Die Bedingunegn, zu denen allgemeine und - nur in hinreichend begründeten Ausnahmefällen zulässige - besondere Rücklagen für öffentlich-rechtliche Tätigkeiten verwendet werden dürfen, sind von den Mitgliedstaaten "genau festzulegen".
• Neu ist auch eine kleine Verbeugung vor den Zeitungsverlagen; in Absatz 16 heißt es nun: "Zeitungsverlage und andere Printmedien sind außerdem ein wichtiger Garant für eine objektiv informierte Öffentlichkeit und für die Demokratie. Da diese Anbieter jetzt mit Rundfunkveranstaltern im Internet im Wettbewerb stehen, sind alle diese kommerziellen Mediendienstleister von den potenziellen negativen Auswirkungen betroffen, die staatliche Beihilfen zugunsten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf die Entwicklung neuer Geschäftsmodelle haben können. ... Es liegt in der Tat im gemeinsamen Interesse, auch im derzeitigen dynamischen Medienumfeld ein vielfältiges und ausgewogenes Medienangebot öffentlicher und privater Rundfunkveranstalter zu wahren."
  

*) zum kürzlich abgeschlossenen Drei-Stufen-Test betreffend die NDR-Mediathek siehe hier auf der NDR-Website die relevanten Dokumente (Beschreibung der Mediathek, medienökonomisches Gutachten, Beschluss des Rundfunkrates); Robin Meyer-Lucht vermerkt dazu: "Der ernsthafte Versuch von Aufsicht wurde nicht unternommen".

Der "Amsterdam-Test" - demnächst in einer Hauptstadt in Ihrer Nähe?

ORF-Generaldirektor Wrabetz ist, so berichtete jedenfalls EurActiv vor etwa zwei Wochen, "still quite happy" mit der Rundfunkmitteilung der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2001 ("Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk"); implizit sollte das wohl heißen, dass er auf die von der Kommission vorbereitete Neufassung auch verzichten hätte können (etwa in diese Richtung geht auch die Stellungnahme des ORF im Konsultationsverfahren zum Entwurf der neuen Rundfunkmitteilung).

Der Entwurf für die neue Rundfunkmitteilung (zum wesentlichen Inhalt siehe, mit weiteren Links, auch schon hier) wurde umgehend massiv kritisiert, nicht nur von öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern (stellvertretend hier die Position der EBU), sondern vor allem auch von den Regierungen vieler EU-Mitgliedstaaten, bei denen der Eindruck entstanden ist, die Kommission wolle durch die Mitteilung über die Auslegung der Beihilfenbestimmungen des EG-Vertrags hinaus eigentlich rechtsgestaltend eingreifen, ohne dass ihr dazu allerdings eine Kompetenz zukäme (Bedenken in diese Richtung brachte zB auch Österreich im Konsultationsverfahren ein).

Vergangene Woche hat die für die Rundfunkmitteilung zuständige Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes in einer Rede in Den Haag versucht, der aufgeregten Reaktion der Mitgliedstaaten ein wenig entgegenzutreten. Die neue Rundfunkmitteilung solle demnach lediglich die mittlerweile gewonnenen Erfahrungen (zB aus den 22 seither ergangenen Entscheidungen) berücksichtigen, aber keine Rechtsänderung herbeiführen. Wörtlich sagte Kroes: "I am emphasising this, because contrary to some rumours, the draft Communication is not creating new law. It merely makes our existing administrative practice more coherent and clearer."

Aber Kroes betonte auch nachdrücklich die Verpflichtung der Kommission, Beihilfen im Rundfunksektor zu kontrollieren. Eine Ausnahme für diesen Sektor ist im EG-Vertrag nicht vorgesehen. Eckpunkte ihrer Rede waren:

• Technologieneutralität: Beihilfen (Rundfunkgebühren/Programmentgelte) können unabhängig von der verwendeten Plattform für alle möglichen audiovisuellen Dienste eingesetzt werden. Sendungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter werden nicht dadurch zu einem neuen Dienst, dass sie zB über Internet oder DVB-H gesendet werden. "Extension of its transmission to new platform is simply a consequence of technological development."
• Wenn allerdings wirklich neue und wichtige Dienste - egal auf welcher Plattform - angeboten werden, dann verlangt auch das Protokoll von Amsterdam, dass durch die Beihilfen "die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt [werden], das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft".
• Daher muss der "public value" eines beihilfenfinanzierten Angabots mit den zu erwartenen Marktauswirkungen abgewogen werden. In der neueren Entscheidungspraxis seit 2007 wird dieser "balancing test" nun auf nationaler Ebene und nicht mehr in Brüssel von der Kommission durchgeführt.
• Kroes hält diesen Test - sie nennt ihn "Amsterdam-Test" - nicht für eine zu große finanzielle und administrative Bürde:
  
  • Denn erstens wird der Test nur für wichtige und wirklich neue Angebote verlangt, und hier wird den Mitgliedstaaten ein weiter Ermessensspielraum zugestanden;
  • Zweitens gilt der Test nicht für Pilotprojekte;
  • Drittens bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, adäquate Verfahren und Einrichtungen für die Durchführung des Tests auszuwählen. Die neue Rundfunkmitteilung soll offen bleiben für verschiedene Lösungswege, egal ob das Parlament, ein Minister, eine Behörde oder ein wirklich unabhängiges Gremium innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters selbst den Test durchführt.
  • Schließlich ist der Test nach Ansicht von Kroes breit angelegt und greift damit nicht in die redaktionelle Freiheit ein. Gerade um die redaktionelle Unabhängigkeit zu sichern, akzeptiere die Kommission auch die Möglichkeit, den Test von einem internen Gremium der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt durchführen zu lassen, wenn Interessenkonflikte vermieden werden.
    
  Der "market impact test" im Mitgliedstaat sollte daher, so Kroes, als Chance und nicht als Bedrohung gesehen werden. Der Test werde durch die Sicherung der dualen Rundfunkordnung auch bei der Bewahrung der Medienvielfalt helfen.
  
• Kroes kündigte auch eine Kürzung des Mitteilungs-Entwurfs und eine neuerliche Konsultation darüber an.

Bemerkenswert aber ist eine Ankündigung von Kroes zum Schluss ihrer Rede: es wäre ein Fehler, die Bereitschaft der Kommission, die Verantwortung die Beurteilung der Marktauswirkungen neuer Dienste [mit den Mitgliedstaaten] zu teilen, einfach abzutun:
"If the Commission is forced to continue intervening on a case by case basis in this sector, the outcome will be legal uncertainty at a time where all media alike need security for planning ahead. This cannot be in anyone's interest."
Mit anderen Worten: wenn die Mitgliedstaaten nicht selbst Verantwortung für ein echtes/ehrliches Market Impact Assessment übernehmen, dann wird sich die Kommission eben weiterhin jeden Einzelfall im Detail anschauen - und wer weiß, was dabei herauskommt.

Entwurf für neue Rundfunk-Mitteilung der Kommission

Seit die Europäische Kommission im Jahr 2001 ihre Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (2001/C 320/04) veröffentlicht hat, wurden im Rundfunksektor einige Beihilfeverfahren geführt (siehe die Zusammenstellung der Kommissionsentscheidungen hier) und es gibt mittlerweile auch erste einschlägige Urteile des EuG (insbesondere die Rechtsachen T-442/03 SIC und T-309/04 (ua) TV2, siehe dazu hier und hier). Die Kommission hat daher nun - nach einer ersten Konsultation - einen Entwurf für eine neue Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk vorgelegt (siehe dazu auch die Presseaussendung sowie ein Memo (FAQs) der Kommission). Bis zum 15. Jänner 2009 kann man dazu Stellung nehmen.

Große Überraschungen enthält das Dokument nicht, vor allem nach der Kommissions-Entscheidung zum deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunk - und für Österreich der vorläufigen Auffassung der Kommission zur Finanzierung des ORF - sowie dem EuG-Urteil in der Rs T-442/03 SIC (das erst kürzlich ergangene Urteil T-309/04 TV2 konnte im vorliegenden Mitteilungsentwurf offensichtlich nicht mehr berücksichtigt werden) war die Linie vorhersehbar:

• ungeachtet des Erfordernisses einer Einzelfallbetrachtung ist die staatliche Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter (auch wenn sie durch Gebühren von Teilnehmern erfolgt) in der Regel als Beihilfe anzusehen (außer wenn alle vier Altmark-Kriterien erfüllt werden)
• bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt kommt es im Kern auf die Definition des Auftrags und die Betrauung des Unternehmens (beides obliegt im Fall des öffentlich-rechtlcihen Rundfunks den Mitgliedstaaten) sowie auf die Verhältnismäßigkeit an
• Bei der Definition des Auftrags prüft die Kommission nur, ob "offensichtliche Fehler" vorliegen ("Dies ist u. a. bei Werbung, elektronischem Handel, Teleshopping, Sponsoring und Merchandising in der Regel der Fall."). Der Auftrag soll so genau wie möglich definiert werden, die Kommission akzeptiert jedoch - im Lichte der Rechtsprechung des EuG naheliegend - auch die Betrauung mit der Aufgabe, "ein großes Programmspektrum und ein ausgewogenes und abwechslungsreiches Programm zu bieten".
• Die Bereitstellung audiovisueller Medieninhalte in Form linearer Dienste über
  neue Vertriebsplattformen und das Anbieten von Spartenprogrammen und Mediendiensten, die keine "Programme" im herkömmlichen Sinne sind (Online-Informationsdienste, nichtlineare Dienste und Dienste auf Abruf) ist auch als Teil des öffentlich-rechtlichen Auftrags zulässig, "sofern sie den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der jeweiligen Gesellschaft entsprechen und keine unverhältnismäßigen und für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht notwendigen Auswirkungen auf den Markt haben."
• Auch entgeltliche Angebote können (im Ausnahmefall) unter den öffentlich-rechtlichen Auftrag fallen ("muss jedoch mit besonderer Vorsicht abgewogen werden"), als (wohl zulässiges) Beispiel wird der Zugang zu technologisch besodners fortschrittlichen Diensten genannt oder wenn zB beim Handy-TV Übertragungsentgelt des Plattformbetreibers verlangt werden. Keinesfalls als Teil des öffentlich-rechtlcihen Auftrags zulässig sind jedoch das Anbieten von "Premium-Inhalten" (wie dem Endspiel der UEFA Champions League) auf Pay-per-View-Basis oder "etwa die Veranstaltung von Gewinnspielen, an denen die Zuschauer durch Anrufen einer Telefonnummer mit erhöhter Gebühr teilnehmen können" (gebührenfinanziertes Call-In TV, wie es der ORF mit dem Quiz-Express angeboten hat, will die Kommission also nicht dulden)
• Für neue Dienste ist eine vorgängige Prüfung durch die Mitgliedstaaten notwendig, wobei eine Konsultation mit den Betroffenen und die Veröffentlichung des Ergebnisses samt Begründung vorzusehen ist. Die Prüfung "sollte" von einer externen Stelle vorgenommen werden, die von der Leitung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig ist. Ausnahmsweise (zu lesen als: zB in Deutschland) kann auch eine zur öffentlich-rechtlcihen Rundfunkanstalt gehörende Stelle mit der Prüfungsdurchführung betraut werden, wobei noch einige Vorkehrungen zur Sicherung der Unabhängigkeit notwendig sind (näher dazu in RNr. 62 des Mitteilungsentwurfs).
• Auch die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags muss von einer geeigneten Behörde oder "benannten Stelle" kontrolliert werden, die unabhängig von der Rundfunkanstalt ist und "mit den erforderlichen Befugnissen und Ressourcen ausgestattet ist, um eine regelmäßige Kontrolle vorzunehmen und zur Gewährleistung der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nötigenfalls geeignete Abhilfemaßnahmen zu beschließen (z. B. verbindliche Verpflichtungen, geeignete Sanktionen)."
• Mischfinanzierung (Werbung und Gebühren) ist grundsätzlich zulässig, die Transparenz muss freilich gewährleistet sein. Damit in Zusammenhang legt die Kommission die Ausgliederung abtrennbarer kommerzieller Tätigkeiten nahe: "Daher ruft die Kommission die Mitgliedstaaten auf, eine funktionale oder strukturelle Trennung erheblicher und abtrennbarer kommerzieller Tätigkeiten als vorbildliches Verfahren in Erwägung zu ziehen."
• Bei der Frage der Überkompensierung scheint mir im Lichte des jüngsten Urteils des EuG in der Sache TV2 noch ein gewisser Überarbeitungsbedarf gegeben. Der Kommissionsentwurf geht von der Höchstgrenze von 10% aus, die nur in speziellen Ausnahmesituationen (zB wenn eine Rücklage ausdrücklich für einmalige erhebliche Investition, etwa die Digitalisierung, gewidmet wird) überschritten werden dürfte (RNr. 95). Auch für die Verwendung der Finanzierungsmittel ist eine "regelmäßige und wirksame Aufsicht" zu gewährleisten.
• "Um ... wettbewerbsschädliches Verhalten auszuschließen, fordert die Kommission die Mitgliedstaaten auf, den allgemeinen Rahmen für den Erwerb, die Nutzung und die etwaige Sublizenzierung von Premium-Rechten durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten transparenter zu gestalten." (RNr. 103; in der englischen/französichen Fassung RNr. 102)
• Und schließlich haben die Mitgliedstaaten auch "geeignete Mechanismen zur Verhinderung
  unangemessener Marktverzerrungen und zur Kontrolle des Marktverhaltens der
  öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einzurichten."

PS: Da die Kommission leider die Quellen nicht verlinkt, hier die wichtigsten im Mitteilungsentwurf referenzierten Dokumente mit den entsprechenden Links:

• EuGH 24. Juli 2003, C-280/00, Altmark Trans
• Entscheidung der Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden
• Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden
• "Weißbuch" KOM(2004) 374 (Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen - Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse)
• Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Weißbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse
• Mitteilung der Kommission KOM(2007)725 - Begleitdokument zu der Mitteilung „Ein Binnenmarkt für das Europa des 21. Jahrhunderts“ - Dienstleistungen von allgemeinem Interesse unter Einschluss von Sozialdienstleistungen: Europas neues Engagement
• Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit
• Aktionsplan "staatliche Beihilfen" KOM(2005)107
• Artikel 86 Abs 2 EG:
  "Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft."
• Artikel 16 EG:
  "Unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87 und in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie ihrer Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts tragen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können."
• Weiters aus dem EG-Vertrag insbesondere die Bestimmungen überBeihilfen (Art 87 und 88 EG) und zur Kultur (Art 151)
• Erklärung (Nr. 13) zur Schlussakte von Amsterdam
• "Amsterdamer Protokoll" (Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten)
• Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen
  der Mitgliedstaaten vom 25. Januar 1999 über den öffentlich-rechtlichen
  Rundfunk
• Artikel 6 Abs 1 und Abs 2 lit h des UNESCO-Übereinkommens über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen
  "(1) Im Rahmen ihrer Kulturpolitik und kulturpolitischen Maßnahmen im Sinne des Artikels 4 Nummer 6 und unter Berücksichtigung ihrer eigenen besonderen Gegebenheiten und Bedürfnisse kann jede Vertragspartei Maßnahmen, die auf den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen innerhalb ihres Hoheitsgebiets abzielen, beschließen.
  (2) Derartige Maßnahmen können Folgendes umfassen: ...
  h) Maßnahmen, die darauf abzielen, die Medienvielfalt zu erhöhen, und zwar auch durch den öffentlichen Rundfunk."
• Europarat: Empfehlung CM/Rec(2007)2 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten betreffend Medienpluralismus und die Vielfalt der Medieninhalte
• Europarat: Empfehlung CM/Rec(2007)3 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten betreffend den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Medien in der Informationsgesellschaft
• Entschließung des Europäischen Parlaments vom 25. September 2008 zu Medienkonzentration und -pluralismus in der Europäischen Union (2007/2253(INI))
• Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen (kodifizierte Fassung)