Generische Gesetze und Gleitpfade: mobile Terminierung (revisited)

Die Telekom-Control-Kommission hat heute die Entwürfe für die geplanten Entscheidungen über die Terminierung in Mobilnetzen vorgestellt (siehe hier, bzw direkt zu den Maßnahmenentwürfen betreffend Hutchison 3G, T-Mobile Austria, Mobilkom bzw One).
Die Entwürfe stehen nun bis 28. September 2007 zur Konsultation; nach der Pressemitteilung der Regulierungsbehörde ist die endgültige Entscheidung Mitte Oktober 2007 zu erwarten.

Die Kernelemente der Maßnahmenentwürfe (insbesondere die vorgesehenen Mobile Termination Rates) sind in der Pressemitteilung sowie in einer Präsentation des Geschäftsführers der Geschäftsstelle der Telekom-Control-Kommission zusammengefasst. Demnach sollen ab 1. Juli 2007 die Mobilterminierungsentgelte im Bereich zwischen 5,91 Cent (Mobilkom) und 11,86 Cent (Hutchison 3G) liegen, ab 1.1.2009 ist ein einheitliches Mobilterminierungsentgelt für alle Netze mit 5,72 Cent vorgesehen.

Inhaltlich muss ich mich aus naheliegenden Gründen (da nicht auszuschließen ist, dass die endgültigen Entscheidungen der Regulierungsbehörde mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft werden könnten) jeglicher Anmerkung zu den Entwürfen enthalten. Dafür kann ich wieder zwei neue Fachbegriffe in mein Vokabular aufnehmen: den "generischen Gleitpfad" (siehe Seite 9 der Präsentation) und die "generischen gesetzlichen Verpflichtungen" (siehe zB Seite 106 des Mobilkom-Entwurfs).

EuGH: ist die Telekom-Control-Kommission eine GmbH?

Die unübersichtliche Landschaft der österreichischen Regulierungsbehörden verwirrt regelmäßig die StudentInnen, denen ich in der Vorlesung die Grundzüge des Telekommunikationsrechts - und dazu gehören eben auch Kenntnisse über die Regulierungsbehörden - zu vermitteln versuche.
Aber wahrscheinlich sollte ich diesbezüglich nicht allzu streng sein: denn nicht einmal der EuGH blickt wirklich durch.

In seinem heute verkündeten Urteil in der Rechtssache C-284/04 (T-Mobile Austria GmbH ua gegen Österreich) legt der EuGH nämlich auch kurz die nationale österreichische Rechtslage für das Ausgangsverfahren dar; er schließt diesen Abschnitt (der sich auf die Rechtslage im Jahr 2000 bezieht) mit dem bemerkenswerten Satz:

"Nach den §§ 108 und 109 TKG wird die TCK [Telekom-Control-Kommission] durch eine Gesellschaft gebildet, die Telekom-Control GmbH, deren einziger Gesellschafter der österreichische Staat ist."

Verfahrenssprache war Deutsch, daher sollte es sich eigentlich nicht um einen Übersetzungsfehler handeln. Sicherheitshalber habe ich aber auch die französische und englische Sprachfassung angeschaut, diese lauten wie folgt:

"Conformément aux articles 108 et 109 du TKG, la TCK est constituée sous la forme d’une société, la Telekom-Control GmbH, dont l’État autrichien est l’associé unique."
"In accordance with Paragraphs 108 and 109 of the TKG, the TCK takes the form of a company, Telekom-Control GmbH, the sole shareholder in which is the Austrian State."

Für die Entscheidung in der aktuellen Rechtssache hatte dieses Verständnis der Telekom-Control-Kommission als einer GmbH keine Bedeutung - aber der nationalen Politik, die auf Regierungsebene ohnehin die Schaffung einer einheitlichen Telekommunikations- und Medienbehörde plant (angeblich; es steht zumindest so im Regierungsprogramm) sollte das schon zu denken geben.
Und für mich: Wenn nicht einmal den akribischen Damen und Herren des EuGH zu vermitteln ist, wie die Regulierungsbehörden bei uns organisiert sind, was kann ich dann von meinen armen StudentInnen verlangen?

Nur ein kurzes PS zum Urteil: wenig überraschend hat der EuGH darin ausgesprochen, dass die Zuteilung von Frequenznutzungsrechten durch die Regulierungsbehörden (auch im Weg der Versteigerung) keine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art 4 Abs 2 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie darstellt - für die gezahlten Frequenznutzungsentgelte können die Betreiber daher auch keine Vorsteuer abziehen (ein Parallelfall, Rs-C 369/04, Hutchison 3G UK Ltd, wurde in gleicher Weise entschieden).

sic transit ...

Wenn es um Transit geht, hört sich in Österreich der Spaß auf - und Meinungsverschiedenheiten mit der Europäischen Kommission landen da nicht selten beim EuGH (zB C-393/03 R, C-445/00, C-205/98 ua). Das Überraschende daran: nicht nur der alpenquerende Transitverkehr mit Lastkraftwagen wurde zum Streitfall, auch die "Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz" (Markt 10 der Märkteempfehlung) sorgten für einige Verstimmung zwischen Österreich und der Kommission - und für ein Verfahren beim EuGH.

Schon im Jahr 2004 war die Telekom-Control-Kommission zum Ergebnis gekommen, dass auf dem Transit-Markt effektiver Wettbewerb bestehe - und sie wollte die bestehenden Verpflichtungen der Telekom Austria AG auf diesem Markt aufheben (Konsultationsdokument vom 20.7.2004). Die Europäische Kommission hatte Bedenken - vor allem wegen der Marktabgrenzung - und leitete im Rahmen des Verfahrens nach Artikel 7 der Rahmenrichtlinie zunächst das Phase 2-Verfahren ein ("serious doubts letter" vom 20.8.2004). In der Folge kam es zu einem sogenannten "Veto" nach Artikel 7 Abs 4 der RahmenRL, dh die Telekom-Control-Kommission wurde zur Rücknahme des Maßnahmenentwurfs aufgefordert (Entscheidung vom 20.10.2004, AT/2004/0090).

Was nun? Die Telekom-Control-Kommission konnte gegen das "Veto" der Europäischen Kommission den Entwurf nicht beschließen - und ändern wollte sie ihn auch nicht. Also legte sie dem EuGH die Frage vor, ob die Entscheidung der Kommission überhaupt gültig sei. Der EuGH gab darauf allerdings keine Antwort, da er schon er die Zulässigkeit der Frage verneinte (C‑256/05): vor der Telekom-Control-Kommission sei nämlich noch gar kein Rechtsstreit anhängig; die Telekom-Control-Kommission habe der Europäischen Kommission "aus eigener Initiative" (!) einen Maßnahmenentwurf vorgelegt und diese habe "der nationalen Behörde nur geantwortet." Das war im Oktober 2005.

Etwa ein Jahr später begann der Marktanalyseprozess von neuem. Wenig überraschend kam die Telekom-Control-Kommission darin zum selben Ergebnis wie schon 2004 (Konsultationsdokument vom 7.2.2007). Und siehe da - die Europäische Kommission hat keine Einwendungen mehr. In der Stellungnahme vom 6.3.2007 versucht sie zu begründen, dass sich ihr Standpunkt eigentlich nicht geändert habe: die zuletzt strittige genauere Marktdefinition sei nämlich nicht notwendig, da der Markt gar nicht relevant sei, weil er den "drei Kriterien-Test" nicht bestehe (keine hohen, nicht nur vorübergehenden Markteintrittsbarrieren, Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, ausreichende Wirkung des allgemeinen Wettbewerbsrechts). Wörtlich liest sich das so:

"Die Kommission ist daher auf der Grundlage der bereitgestellten aktuellen Information der Auffassung, dass der Markt für Transitdienste in Österreich nicht den Drei-Kriterien-Test erfüllt, aufgrund dessen der Markt der ex ante Regulierung unterworfen werden kann. Daher kann eine genauere Marktabgrenzung des relevanten Marktes unterbleiben und die Frage, ob TA SMP auf einem solchen Markt haben würde, kann offen bleiben."

Das mag zwar kein Muster an Klarheit sein (wenn die Marktabgrenzung richtig und der Markt nicht relevant ist, wozu soll dann eine "genauere Marktabgrenzung" führen?), aber der Konflikt mit der österreichischen Regulierungsbehörde scheint damit beigelegt. Die Telekom-Control-Kommission hat nun am 19.3.2007 daher das Marktanalyseverfahren für diesen Markt eingestellt (M 16/06-26) und mit Bescheid die bisher bestehenden Verpflichtungen der Telekom Austria AG auf diesem Markt aufgehoben (M 16a/06-25). Nächster Schritt - wenn man der Ansicht der Europäiuschen Kommission folgt, dass der Markt für Transitdienste kein relevanter Markt sei - wäre die Anpassung der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO), wofür allerdings die RTR-GmbH zuständig ist.

VfGH: keine Verordnungserlassung durch Kollegialbehörden

Mit soeben veröffentlichtem Erkenntnis vom 6. Oktober 2006, G 151-153/05-17, V 115-117/05-17, hat der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass (unter anderem) § 22 Abs 5
des Übernahmegesetzes, BGBl I 1998/127, verfassungswidrig war. Nach dieser Bestimmung hatte die Übernahmekommission - eine unabhängige Kollegialbehörde im Sinne des Art 133 Z 4 B-VG - durch Verordnung nähere Voraussetzungen für das Entstehen einer kontrollierenden Beteiligung zu umschreiben.
Schon die Presseaussendung des VfGH weist darauf hin, dass es sich dabei um eine "Grundsatzentscheidung des VfGH zu Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag" handelt - es liegt daher nahe, sich die möglichen Auswirkungen auch für die Regulierungsbehörden für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anzusehen. Wörtlich führt der VfGH aus:

"Kollegialbehörden iSd Art. 20 Abs. 2 und Art. 133 Z 4 B-VG sind ungeachtet ihrer gerichtsähnlichen Einrichtung Verwaltungsbehörden. Nach Art. 18 Abs. 2 B-VG kann jede Verwaltungsbehörde innerhalb ihres Wirkungsbereiches Verordnungen erlassen. Der Wirkungsbereich von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag ist aber [...] kraft Verfassung auf 'Entscheidungen in oberster Instanz' beschränkt."

Und unter den Begriff "Entscheidungen" fallen in diesem Zusammenhang, wie der VfGH näher darlegt, "bloß individuelle Verwaltungsakte". Die Einräumung einer Verordnungsermächtigung an Kollegialbehörden würde auch in die Leitungsbefugnis der obersten Organe eingreifen und damit Art 20 Abs 1 B-VG verletzen.

"Im Übrigen ist es auch im Sinne des die Rechtsordnung beherrschenden demokratischen Gedankens bedenklich, die Schaffung genereller Normen, also von Akten der materiellen Gesetzgebung unabhängigen Organen zu übertragen, die - anders als bei der Verordnungserlassung durch oberste Organe und deren weisungsgebundenen nachgeordneten Organen - weder der unmittelbaren noch der mittelbaren parlamentarischen Kontrolle unterliegen."

Die Einräumung von Verordnungsermächtigungen an solche Kollegialbehörden ist daher verfassungsrechtlich nicht zulässig (es sei denn, sie wäre, wie bei der Energie-Control-Kommission, verfassungsrechtlich abgesichert, siehe § 16 E-RBG). Soweit im TKG 2003 Verordnungsermächtigungen für Regulierungsbehörden bestehen (siehe den Anhang zu dieser Übersicht), sind diese aber einerseits der RTR-GmbH, also einer dem Verkehrsminister weisungsgebundenen Behörde, und andererseits der KommAustria, einer dem Bundeskanzler weisungsgebundenen Behörde, eingeräumt. Die im Telekommunikationsbereich vorgenommene Trennung der Verordnungskompetenz für die Marktdefinition (nach § 36 TKG 2003 ist dafür die RTR-GmbH zuständig) von der Entscheidungsbefugnis in der Marktanalyse (Telekom-Control-Kommission) erweist sich somit insofern (wenn auch eher unbeabsichtigt) als vorausschauend.
Eine (minder bedeutsame) Verordnungsermächtigung für die Telekom-Control-Kommission, die im Licht der VfGH-Entscheidung nun zu prüfen wäre, besteht allerdings in § 10 Abs 6 KommAustria-Gesetz zur Festlegung von Umsatzgrenzen im Zusammenhang mit der Finanzierung der Regulierungsbehörde durch Finanzierungsbeiträge von Unternehmen (siehe die SVO-TK 2006).

EuGH zu Vorabentscheidungsersuchen der TKK

Der Europäische Gerichtshof hat mit Beschluss vom 6.10.2005, Rs C-256-05, festgestellt, dass er zur Beantwortung eines von der Telekom-Contol-Kommission gestellten Vorabentscheidungsersuchens offenkundig unzuständig ist. Er nimmt damit eine Linie auf, die bereits von Generalanwalt Geelhoed in den Schlussanträgen vom 13. Dezember 2001, zur Rechtssache C-462/99, Connect Austria , vertreten wurde: Nationale Regulierungsbehörden "haben in erster Linie eine Verwaltungsfunktion. [...] Sie sind somit als Verwaltungsorgane anzusehen und haben [...] keine richterliche Funktion."