VfGH: Universaldienstverpflichtungen der Post keine Verletzung der Erwerbsfreiheit

Mit Bescheid vom 30.6.2009 hatte die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie die Schließung von 193 Potämtern bis zum Ablauf von drei Monaten nach Bescheidzustellung untersagt (siehe dazu diesen Bericht in der Presse, der auch die betroffenen Postämter nennt; zB auch dieses). Die Österreichische Post AG erhob dagegen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und stellte auch Individualanträge zur Aufhebung einzelner Bestimmungen des Postgesetzes und der Post-Universaldienstverordnung. Mit  Erkenntnis vom 8.10.2009, B 828/09 ua, hat der VfGH nun die Beschwerde ab- und die Individualanträge zurückgewiesen. Das Erkenntnis enthält auch ganz grundsätzliche Ausführungen zum (Post-)Universaldienst, in denen die Bedeutung der Infrastrukturverantwortung des Staates betont wird. Auch wenn sich die Situation der Post - im Hinblick auf das (noch) bestehende Monopol im reservierten Bereich (§ 6 PostG) - von Universaldiensterbringern zB im Telekombereich unterscheidet, so ist doch die Hervorhebung der staatlichen Gewährleistung für das Fuktionieren von Infrastrukturen auch für andere Netzinfrastrukturen interessant. Wörtlich heißt es im Erkenntnis des VfGH:

"Der Universaldienst weist gegenüber anderer unternehmerischer Tätigkeit eine Reihe von Besonderheiten auf:
Postdienstleistungen machen einen wesentlichen Teil der Infrastruktur eines Landes aus. Auf die besondere Bedeutung der Postdienste weist auch die Post-RL in Art. 3 hin. Mit der Gewährleistung des Funktionierens von Infrastruktureinrichtungen nimmt der Bund seine Infrastrukturverantwortung wahr. Überträgt er im Rahmen dieser Verantwortung die Erbringung solcher Dienstleistungen an ein privates Unternehmen, so hat dieses auch ein höheres Maß an Intensität der Wirtschaftsaufsicht hinzunehmen (vgl. Raschauer, Österreichisches Wirtschaftsrecht2, 2003, 185). Schließlich hängt vom Funktionieren des Universaldienstes und der Versorgung mit flächendeckenden Dienstleistungen das wirtschaftliche Wohl des Landes ab. ...
Zieht man die Besonderheiten des Universaldienstes und die Rechtsstellung der beschwerdeführenden Partei in Betracht, so ist allein in dem Umstand, dass dem Betreiber von Universaldiensten im Interesse des Funktionierens des Universaldienstes intensivere Beschränkungen als anderen Unternehmen auferlegt werden, keine Verletzung der Erwerbsfreiheit oder des Gleichheitssatzes zu erkennen."

Auch dass vor der Schließung von Postämtern eine gewisse Mitwirkung der Gemeinden vorgesehen ist (diese sind zu informieren und im Einvernehmen mit ihnen sind innerhalb von drei Monaten alternative Lösungen zu suchen), wurde nicht als verfassungswidrig beurteilt - es hätte für die Post auch noch schlimmer können, etwa ein Verfahren mit echter Bürgerbeteiligung. Der VfGH hält der Post entgegen, sie übersehe,

"dass der Postmarkt nicht nur aus den Postdienstbetreibern besteht, sondern auch aus deren Kunden, seien es Private oder andere Unternehmen, deren unternehmerischer Erfolg ganz entscheidend vom Vorhandensein einer funktionierenden Infrastruktur, und damit auch des Postdienstes, abhängt. Die Mitwirkung der Gemeinden entspricht einer mediatisierten Mitwirkung der lokalen Postkunden, zu denen nahezu alle Gemeindebewohner zählen. Der Gesetzgeber hat eine verhältnismäßige Lösung gefunden. Er hat keine Bürgerbeteiligung am Verfahren vorgesehen, wie sie in anderen Bereichen vorgesehen ist, bei denen eine Vielzahl von Menschen von Maßnahmen betroffen sind. Selbst die Gemeinden haben im Verfahren keine Parteistellung. Der Gesetzgeber mutet dem Universaldienstbetreiber also bloß Verhandlungen mit den betroffenen Gemeinden für die Dauer von maximal drei Monaten zu, räumt den Gemeinden aber keine Möglichkeit ein, geplante Postamtsschließungen über diese Zeit hinaus zu verzögern."

PS: die Regierungsvorlage zum neuen Postmarktgesetz (zum Entwurf hier), dürfte am 10.11.2009 im Verkehrsausschuss und am 18.11.2009 im Plenum des Nationalrats behandelt und wohl auch beschlossen werden.

Der VfGH bloggt

Allzuviele juristische Blogs gibt es in Österreich (noch?) nicht: Franz Schmidbauers i4j-log, das umweltrechtsblog von Peter Sander, Nicolas Raschauer & Co - offenbar erster Teil eines größer angelegten Projekts unter dem Titel "rechtsblog" -, Law on the Blog einer Grazer Rechtsanwaltskanzlei, Juristisches und Sonstiges aus Wiener Neustadt und iusmapsBlog, ein gesellschaftsrechtliches Blog aus Innsbruck, sowie natürlich contentandcarrier und dieses Blog hier - mehr ist jedenfalls mir noch nicht untergekommen (für weitere Hinweise bin ich natürlich dankbar).

Doch nun kommt ein höchst offizielles Blog dazu: der Verfassungsgerichtshof (de facto wohl der Mediensprecher) wird bloggen. Aus der Pressemitteilung: "Ein Höchstgericht sollte in gewissen Dingen mit der Zeit gehen und auch neue Kommunikationswege nützen. Deshalb gibt es ab heute einen VfGH-Blog." Leider ist (noch?) kein RSS-Feed zu finden, und eine Kommentarfunktion dürfte es auch (noch?) nicht geben. Aber man kann schon einmal gespannt sein, wie sich das VfGH-Blog entwickeln wird.

Was jetzt noch fehlt: ein VfGH-watchblog - pundits, die sich sonst gerne zu VfGH-Erkenntnissen zu Wort melden, gäbe es auch in Österreich genug. Zudem könnte es ja auch ein seriöses Angebot sein, ähnlich dem SCOTUS-Blog, das in allen Details über die Fälle vor dem US Supreme Court berichtet. Ich wäre jedenfalls ein interessierter Leser.

Der Betrieb von Rundfunkempfangsanlagen als Linzer Lustbarkeit vor dem VfGH

Der Betrieb "einer Vorrichtung zur mechanischen Wiedergabe musikalischer Stücke oder Deklamationen (Klavierspielapparat, Sprechapparat, Phonograph, Orchestrion, u.a.)" in - unter anderem - Gast- und Schankwirtschaften unterliegt nach § 17 Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 einer Pauschalabgabe ("Apparateabgabe").

Die Linzer Lustbarkeitsabgabeordnung (das Formular zur Abgabenerklärung ist hier) hat in Ausführung des Oö. Lustbarkeitsabgabegesetzes den Gegenstand der Apparateabgabe etwas umfassender beschrieben, nämlich als Betrieb "einer Vorrichtung zur mechanischen Wiedergabe musikalischer Stücke oder Deklamationen (Tonband, Kompaktanlagen, Plattenspieler, Fernseher mit Video, CD-Player, Musikbox, Rundfunkempfangsanlagen mit zusätzlich betriebenem Verstärker oder Lautsprecher(n) u.ä.)".

Die oben fett hervorgehobene Wortfolge wurde vom Verfassungsgerichtshof nun mit Erkenntnis vom 4. März 2009, V 447/09, als gesetzwidrig aufgehoben. Wesentliches Argument des VfGH war dabei, dass das Oö. LustbarkeitsabgabeG Rundfunkempfangsanlagen schon in einer anderen Bestimmung (§ 19 lit b) erfasst hat (dort ist eine "Abgabe für das Halten[!] von Rundfunkempfangsanlagen an öffentlichen Orten in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen" festgelegt, wobei es sich nicht um eine Apparateabgabe handelt, sondern um eine "Pauschalabgabe nach der Größe des benutzten Raumes"). Interessant ist, wie der VfGH darauf hinweist, was er ausdrücklich nicht zu beurteilen hatte (Hervorhebungen durch mich):

"Der Verfassungsgerichtshof braucht sich in diesem Verfahren allerdings nicht mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Steuertatbestand, der mit den Worten 'Vorrichtungen zur mechanischen Wiedergabe musikalischer Stücke oder Deklamationen (Klavierspielapparat, Sprechapparat, Phonograph, Orchestrion, u.a.)' umschrieben ist, auch Apparate der modernen Unterhaltungselektronik umfasst, ob also eine Umschreibung wie die hier in Rede stehende, die offensichtlich auf den technischen Stand der Unterhaltungsmusik in den ersten Jahrzehnten des vergangenen Jahrhunderts Bezug nimmt und diesen beispielhaft beschreibt, für eine dynamische Auslegung, wie sie der OÖ Landesregierung vorschwebt und wie sie der Gemeinderat der Stadt Linz in §17 Abs1 Z2 LustbarkeitsabgabeO vorgenommen hat, geeignet ist."

"Der Verfassungsgerichtshof hat nicht zu beurteilen, warum der Landesgesetzgeber im Jahr 1950 bei der Apparateabgabe ausschließlich auf Einrichtungen der Unterhaltungsmusik abgestellt hat, die schon damals als veraltet anzusehen waren. Soweit die OÖ Landesregierung vorbringt, bei der vom Gerichtshof vertretenen Interpretation dieser Vorschrift ('strikte Wortinterpretation') käme es 'zu geradezu absurden Ergebnissen' und würde die Bestimmung 'bar aller praktischen Relevanz sein', ist ihr zu erwidern, dass es Sache des Landesgesetzgebers ist, die Tatbestände im OÖ LustbarkeitsabgabeG so zu umschreiben, dass den Gemeinden als verordnungsgebende Organe eine gesetzeskonforme Vorgangsweise bei der Besteuerung von Lustbarkeiten unter Berücksichtigung auch der aktuellen Entwicklung der Unterhaltungselektronik und der Gesichtspunkte der Praktikabilität und Akzeptanz möglich ist. Der Landesgesetzgeber wäre auch gewiss nicht gehindert, einen Tatbestand zu formulieren, der der dynamischen Entwicklung auf diesem Gebiet Rechnung trägt und etwa auch versucht, die in der Äußerung der OÖ Landesregierung angedeuteten Schwierigkeiten im Hinblick auf das Internet zu bewältigen."

VfGH kippt Verbot neuer Mobilfunkantennenanlagen in Höchst

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Auch auf Satellitenbildern sind manche "Handymasten" erkennbar, zum Beispiel wie auf dem Bild oben in der Gemeinde Höchst (Vorarlberg). Diese Gemeinde wollte, gestützt auf eine Verordnungsermächtigung des Vorarlberger Baugesetzes zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes mit einer Verordnung aus dem Jahr 2006 die Errichtung weiterer "Antennenanlagen für den Mobilfunk" schlechthin verbieten. Dass das vor dem Verfassungsgerichtshof nicht halten konnte, war abzusehen (siehe dazu in diesem Blog schon den Beitrag über die Einleitung des Verordnungsprüfungsverfahrens). Mit dem am Freitag bekannt gegebenen Erkenntnis vom 1. Oktober 2008, V 347/08, hat der VfGH diese Verordnung nun aufgehoben. Aus dem Erkenntnis:

"Der Verordnungsgeber ging entgegen § 17 Abs. 4 Vbg. BauG ... davon aus, dass jede, sowohl freistehende als auch an Gebäuden angebrachte, Antennenanlage für Mobilfunk schlechthin das Ortsbild des Ortsgebietes der Gemeinde Höchst stört. Dieser Regelungsinhalt der Verordnung findet jedoch in § 17 Abs. 4 Vbg. BauG keine Deckung ..."

Und tatsächlich könnte es wohl einen Unterschied machen, ob eine Mobilfunk-Antennenanlage so aussieht (Standort der Anlage: Wien 21, bei der Zentrale der Orange):

oder doch so (Standort Wien 1, Judenplatz - was die VerfassungsrichterInnen sehen, wenn sie beim Fenster hinausschauen [Bild anklicken für Gebäudeansicht]):

update 28.10.2008: Das untere Foto wurde schon vor drei Jahren aufgenommen - wie ich mich nun vor Ort überzeugt habe, gibt es diese Antennenanlage am VwGH/VfGH-Gebäude mittlerweile nicht mehr. Gut getarnte Anlagen kann man unweit vom Judenplatz zB auch über dem Geschäftslokal von Meinl am Graben wahrnehmen (siehe dieses Bild - die Antenne ist hervorgehoben)

Update: SPG vor VfGH / Vertragsverletzungsverfahren

In der am kommenden Montag beginnenden Herbstsession wird sich der Verfassungsgerichtshof, wie er heute in einer Presseaussendung bekanntgab, auch mit "Individualanträgen von Telekommunikationsbetreibern beschäftigen, die sich gegen Neuerungen im Sicherheitspolizeigesetz wenden." Dabei geht es um die "Kommunikationsüberwachung", die Antragsteller hätten vorgebracht, dass die neu eingeführten Regelungen (BGBl I 2007/114) aus vielen Gründen verfassungswidrig seien:

"So ergebe sich z.B. die Pflicht zur Speicherung von IP-Adressen zu einer bestimmten Nachricht (mit Zeitpunkt, Name und Anschrift), obwohl es keine Rechtsgrundlage für diese 'Vorratsdatenspeicherung' gebe. Dass die Sicherheitsbehörden Auskünfte ohne richterliche Genehmigung anfordern können, ist für die Antragsteller ebenfalls verfassungswidrig. Zahlreiche Begriffe im Gesetz (z.B. die Formulierung, dass 'bestimmte Tatsachen' eine Annahme einer Gefahrensituation rechtfertigen) seien unklar definiert. Und schließlich seien nun neue Kommunikationsüberwachungstechniken (IMSI-Catching) erlaubt, die flächendeckend in den Datenschutz völlig Unbeteiligter eingreifen würden."

Der VfGH muss zuerst entscheiden, ob die Anträge zulässig sind, erst dann kann gegebenenfalls auf den Inhalt eingegangen werden.

Das mit der fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Vorratsdatenspeicherung stört auch die Europäische Kommission - sie will (laut Pressemeldung, eine offizielle Aussendung habe ich jetzt nicht gefunden) daher Österreich und acht anderen Mitgliedstaaten ein "zweites Mahnschreiben" (formal: "eine mit Gründen versehene Stellungnahme") wegen bislang nicht erfolgter Umsaetzung der RL über die Vorratsspeicherung von Daten schicken. Da tatsächlich noch keinerlei Umsetzungsmaßnahmen gesetzt wurden, würde die Kommission wohl kein allzu schweres Spiel haben, wenn sie die Sache dann vor den EuGH bringen möchte (dass Österreich eine Umsetzungsmaßnahme innerhalb der nächsten zwei Monate zustandebringt, würde ich eher nicht erwarten). Spannend wird freilich, wie der EuGH über die Nichtigkeitsklage Irlands gegen die Richtlinie entscheidet. Eine erste Orientierung in der Sache kann man am 14. Oktober erwarten, wenn die Schlussanträge in diesem Verfahren (C-301/06 Irland/Rat und Parlament) gestellt werden.

In anderen Telekomsachen hat die Kommission heute ebenfalls die Einleitung oder Fortsetzung von Vertragsverletzungsverfahren (siehe auch die Übersicht hier) beschlossen:

• betreffend die Notrufnummer "112" wurde Italien gemahnt, da dort die Anrufe zur Notrufnummer "112" nicht an andere Notdienste weitergeleitet werden kann; gegen Bulgarien und Rumänien soll wegen nicht vollständiger Funktionalität der Notrufnummer "112" Klage vor dem EuGH erhoben werden, allerdings gewährt die Kommission noch gnädig eine Nachfrist von drei Monaten, bevor die Klage eingebracht werden soll (ist das eine neue Stufe des Vertragsverletzungsverfahrens - nach erstens Mahnschreiben und zweitens mit Gründen versehener Stellungnahmen dann drittens die aufschiebend beschlossene Klage?) - (Link zur Presseaussendung der Kommission)
• Spanien erhält eine mit Gründen versehene Stellungnahme betreffend die Universaldienstfinanzierung; Polen wird vor dem EuGH geklagt weil dort die Regulierungsbehörde den Breitbandmarkt regulierte, ohne vorher eine Marktanalyse vorgenommen zu haben; Zypern kommt ebenfalls vor den EuGH wegen der nicht ordnungsgemäßen Einräumung von Wegerechten betreffend Mobilfunkunternehmen (Link zur Presseaussendung)
• drei neue Vertragsverletzungsverfahren wurden eingeleitet "zur Unabhängigkeit und Effizienz der Telekom-Regulierungsbehörden in Lettland, Litauen und Schweden"; bei Lettland und Litauen, weil dort der als Regulierungsbehörde in Teilbereichen zuständige Minister gleichzeitig noch "Tätigkeiten im Zusammenhang mit Eigentum und Kontrolle ('operative Tätigkeiten') bei einigen staatlichen Telekommunikationsunternehmen" ausüben; in Schweden hat die Regulierungsbehörde aufgrund der Rechtsprechung nur eine eingeschränkte Zuständigkeit in Zusammenschaltungsstreitigkeiten zwischen Telekombetreibern (Link zur Presseaussendung).

Handy am Steuer / Grundrecht auf ungehinderte Kommunikation mit Rechtsbeistand

50 € kostet das Organmandat derzeit in Österreich, wenn man am Steuer eines Kraftfahrzeugs ohne Freisprecheinrichtung telefoniert (§ 102 Abs 3 KFG iVm § 134 Abs 3c KFG). Das gilt natürlich auch für RechtsanwältInnen, auch wenn diese vielleicht eine finanzielle Kosten/Nutzenrechnung anstellen könnten: erst ab einem Streitwert von mehr als 19.220 € würde ein kurzes Telefonat nach Tarifpost 8 Abs 2 RATG (bei tarifmäßiger Verrechnung) etwas mehr einbringen als das Strafmandat kostet.

Einer Rechtsanwältin in Deutschland war das offenbar ein zu tiefer Einschnitt in ihr Geschäftsmodell: nachdem sie bereits zum vierten Mal erwischt worden war, legte sie beim Bundesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerde gegen das Handyverbot am Steuer ein. Das BVerfG nam die Beschwerde aber nicht an, und auch aus der Presseaussendung des BVerfG erfahren wir leider nicht, aus welchen Gründen die beschwerdeführende Rechtsanwältin das Verbot als verfassungswidrig ansah.

In Österreich, wo das Handy ja auch als Betriebsstätte angesehen werden kann (wie zuletzt berichtet), läge es natürlich nahe, sich auf einen Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit zu berufen. Oder vielleicht gleich auf ein neues - oder zumindest erst vor kurzem so deutlich postuliertes - verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht: das "Recht auf ungehinderte und vertrauliche Kommunikation mit dem Rechtsbeistand" (VfGH 13.3.2008, B 1065/07).

(Sicherheitshalber noch als ernstgemeinte Anmerkung: gegen das Handyverbot am Steuer würde man unter Berufung auf dieses verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht sicher nicht durchdringen - was aber die Bedeutung dieses Erkenntnisses für die anwaltliche Tätigkeit schlechthin nicht mindert)

Das Handy als Betriebsstätte des Mobilnetzbetreibers: VfGH zum Salzburger Tourismusgesetz

In Mobilfunkangelegenheiten hat Salzburg immer schon eine gewisse Sonderstellung eingenommen (zB mit dem "Salzburger Milliwatt" oder mit restriktiven Regeln betreffend "Handy-Masten"). Und auch im Salzburger Tourismusgesetz wurden Sonderbestimmungen speziell für Mobilfunknetzbetreiber geschaffen.

Nach dem Salzburger Tourismusgesetz unterliegen Unternehmer einer Pflichtmitgliedschaft in jenem Tourismusverband, in dessen Gebiet sie ihren Sitz, Standort oder eine Betriebsstätte haben (die Pflichtmitgliedschaft ist natürlich auch mit einer Beitragspflicht verbunden). Nach § 2 Abs 1 des Salburger Tourismusgesetzes gelten bei Mobilfunknetzbetreibern "die Empfangseinrichtungen der Mobilfunknutzerinnen und -nutzer als Betriebsstätten, und zwar an jenem im Land Salzburg gelegenen Ort, an dem diesen die Abrechnung zugestellt wird (Rechnungsadresse)."

Eine doppelte gesetzliche Fiktion also: erstens wird fingiert, dass die Betriebsstätte dort ist, wo das (in aller Regel nicht im Eigentum des Netzbetreibers stehende) Handy ist, und zweitens wird fingiert, dass dieses Handy/diese Betriebsstätte sich dort befindet, wo die Rechnung zugestellt wird.

Die Mobilnetzbetreiber wollten das nicht hinnehmen und beschwerten sich beim Verfassungsgerichtshof, der die Beschwerden jedoch mit Erkenntnis vom 1. März 2008, B 1458/07 ua, abwies. Der Landesgesetzgeber, so der VfGH, ist von Verfassungs wegen nicht gehindert, direkt an die im betreffenden Land getätigten Umsätze anzuknüpfen:

"Die Art der Anknüpfung ist im konkreten Fall auch nicht unsachlich, da sich der im Land Salzburg entstehende Tourismusnutzen bei Mobilfunknetzbetreibern sehr wohl in der Höhe der Telekommunikationsumsätze mit den im Land Salzburg ansässigen Kunden widerspiegelt und mit Hilfe dieser Umsätze ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand messbar ist. ... Dass der Gesetzgeber den gewählten Anknüpfungspunkt als 'Betriebsstätte' bezeichnet, die er am Ort der Rechnungsadresse fingiert, ist ohne Auswirkung auf die inhaltliche Beurteilung der Vorschrift. ... Dass die Rechnungsadresse bei der zulässigen typisierenden Betrachtungsweise ungeeignet wäre, die territoriale Zuordnung für Zwecke der Bestimmung des Fremdenverkehrsnutzens zu gewährleisten, kann der Gerichtshof jedenfalls nicht finden. Richtig ist, dass die Rechnungsadresse im Bundesland Salzburg nicht ausschließt, dass mit dem Mobiltelefon Gespräche auch außerhalb dieses Bundeslandes geführt werden. Derartige Umstände hindern allerdings nicht die Erhebung von Fremdenverkehrsbeiträgen".

Höchst-Verordnung vor dem Höchstgericht

Eine Verordnung der Gemeinde Höchst beschäftigt derzeit den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 3. März 2008, B 329/07, leitete er ein Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Verordnung der Gemeindevertretung von Höchst vom 26. März 2006 über die Errichtung von
Antennenanlagen für Mobilfunk ein. § 1 dieser Verordnung lautet: "Im gesamten Ortsgebiet von Höchst dürfen keine Antennenanlagen für den Mobilfunk, sowohl freistehende als auch auf Gebäuden angebrachte Antennenanlagen errichtet werden." § 2 sieht eine Ausnahme vor, wenn der Antragsteller nachweist, "dass eine Versorgung der Bevölkerung von Höchst nicht mehr gewährleistet ist und [!] auch ein tatsächlicher Bedarf besteht".

Die Prüfung bezieht sich nur darauf, ob die Verordnung mit § 17 Abs 4 des Vorarlberger Baugesetzes vereinbar ist; nach dieser Bestimmung kann die Gemeindevertretung zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes durch Verordnung bestimmen, dass Antennenanlagen für Mobilfunk (so wie Ankündigungen und Werbeanlagen) "nur in einer bestimmten Form und Größe ausgeführt und innerhalb der Gemeinde nur an bestimmten Orten errichtet oder an bestimmten Orten nicht errichtet werden dürfen." Dabei ist - immerhin! - "auf die telekommunikationstechnischen Erfordernisse Rücksicht zu nehmen."

Ein generelles undifferenziertes Verbot der Errichtung von Antennenanlagen für Mobilfunk dürfte nach Anischt des VfGH in dieser Bestimmung keine Deckung finden. Ob nicht schon die Bestimmung des § 17 Abs 4 Vbg BauG gleicheitswidrige sein könnte, weil sie zwar Antennenanlagen für Mobilfunk, nicht aber zB Antennenanlagen für den festen Funkdienst Beschränkungen unterwirft, ist damit nicht Prüfungsgegenstand des VfGH in diesem Verfahren.

Die kleinen grünen Kreise auf dem Bild oben sind übrigens die Mobilfunk-Senderstandorte im Gebiet von Höchst, wie sie im Senderkataster ausgewiesen sind. "Aufgrund von datenschutzrechtlichen Bestimmungen erfolgt keine metergenaue Standortposition" heißt es dort unter den FAQs. Eine Streitigkeit zur Frage, wie genau über Senderstandorte Auskunft zu geben ist, hat im UK schon die Gerichte beschäftigt. Das Information Tribunal hat dort im vergangenen Jahr eine Entscheidung des Information Commissioner bestätigt, wonach die Regulierungsbehörde Ofcom die Daten ihres Senderkatasters ("sitefinder") als gesamte Datenbank samt geographischen Koordinaten herausgeben muss (Entscheidung vom 4. September 2007).

Ähnlich wie der österreichische Senderkataster beruht auch der sitefinder überwiegend auf freiwillig übermittelten Daten der Mobilfunkbetreiber. Der österreichische Senderkataster ist allerdings kein Projekt der Behörde, sondern des Forums Mobilkommunikation, an dessen Zustandekommen laut Website allerdings "auf freiwilliger Basis" nicht nur die Betreiber, sondern auch das Bundesministerium für Verkehr, Information und Technologie "aktiv mitgewirkt" hat. Die Mitwirkung des BMVIT dürfte allerdings einiges dazu beigetragen haben, die "Freiwilligkeit" der Datenlieferung durch die Mobilfunker zu befördern, zumal vor der Schaffung des TKG 2003 auch gesetzliche - verpflichtende - Lösungen schon recht konkret dieskutiert worden waren. Dass man für (grundsätzlich) behördlich genehmigte Funkanlagen auf freiwillige Datenlieferungen der Genehmigungsinhaber angewiesen ist, dürfte freilich eher praktische (Personalknappheit, Kosten für Datenbank-Aufbereitung?) als rechtliche Gründe haben.

Zur Veranschaulichung der Beeinträchtigung des Landschaftsbilds von Höchst durch Antennenanlagen kann man übrigens auch auf die Gemeindewebsite schauen, zB für einen Standort gleich hinter der Shell-Tankstelle.

"Handymasten" und Parteistellung: Gesetzesprüfungsantrag gescheitert

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 14. Juni 2007, G 213/06, den von Abgeordneten der Grünen und der SPÖ gestellten Gesetzesprüfungsantrag zu mehreren Bestimmungen des TKG 2003 zurück- bzw abgewiesen.
Inhaltlich war es den Antragstellern darum gegangen, die Parteistellung von Anrainern in den Verfahren zur Bewilligung von Funkanlagen zu erreichen (wobei meist etwas irreführend von "Handymasten" die Rede ist, obwohl es nach dem TKG natürlich gerade nicht um die Masten, sondern um die darauf angebrachten Sendeanlagen geht).
Rechtstechnisch war das Unterfangen einigermaßen schwierig, da das TKG 2003 keine Bestimmung enthält, bei deren Aufhebung eindeutig die Parteistellung von Anrainern gewährleistet wäre. Und tatsächlich konnte sich der VfGH in der Kernfrage auch auf eine Formalentscheidung zurückziehen: der Gesetzesprüfungsantrag, der § 73 Abs 1 und 3 und § 74 Abs 1 und 3 TKG 2003, nicht aber auch § 81 TKG 2003 umfasste, war demnach zu eng gefasst, weil sich

"erst unter Berücksichtigung auch des § 81 TKG 2003 ergibt, dass Nachbarn im Verfahren der Bewilligung der Errichtung [und] des Betriebs einer Funkanlage keine Parteistellung zukommt."

Der Gesetzesprüfungsantrag war daher unzulässig und wurde insoweit zurückgewiesen. Interessant ist nun, ob sich nochmals ein Drittel der Abgeordneten finden wird, um einen entsprechend erweiterten Gesetzesprüfungantrag einzubringen - immerhin hat die Bundesregierung die Bestimmungen vor dem VfGH verteidigt. Ich kann mir nicht vorstellen, dass Verkehrsminister Faymann - mittlerweile auch einer der diversen Infrastrukturminister, die "bis heute keine nachvollziehbare Strahlengrenzwert-Verordnung erlassen" haben - sehr erfreut wäre, würden sich neuerlich SPÖ-Abgeordneten an der Anfechtung eines von ihm vor dem VfGH zu vertretenden Gesetzes beteiligen.

Vom VfGH ebenfalls zurückgewiesen wurde der Antrag, § 2 Abs 3 TKG 2003 aufzuheben, da selbst bei Aufhebung dieser Bestimmung - nach der die Bestimmungen der Gewerbeordnung ua auf das Betreiben von Kommunikationsnetzen keine Anwendung finden - die Gewerbeordnung nicht anwendbar wäre (diese Bestimmung könnte man daher bei nächster Gelegenheit als überflüssig entsorgen).

Eine inhaltliche Entscheidung hat der VfGH nur zu § 73 Abs 1 und 3 TKG 2003 getroffen: den Verweis auf internationale Vorschriften versteht er zutreffend als Hinweis auf völkerrechtlich verbindliche Vorgaben (dazu würde ich etwa Art 44 oder 45 der Satzung der ITU zählen), und die Verordnungsermächtigung in § 73 Abs 3 TKG 2003 wurde als inhaltlich ausreichend determiniert beurteilt.

Kurzberichte und Höchstgerichte

Das Fernseh-Exklusivrechtegesetz (FERG) hat im Zusammenhang mit der Berichterstattung über die österreichische Fußball-Bundesliga in den letzten Jahren alle Höchstgerichte (mehrfach) beschäftigt, zB:
VwGH 20.12.2005, 2004/04/0199; 27.1.2006, 2004/04/0234.
OGH 14.6.2005, 4 Ob 49/05t, 14.6.2005, 4 Ob 66/05t; 11.8.2005, 4 Ob 155/05f; 29.11.2005, 4 Ob 216/05a.

Zuletzt hat der VfGH mit Erkenntnis vom 1.12.2005, B 551/06 u B 567/06, einen Bescheid des Bundeskommunikationssenates aufgehoben, da darin nach Ansicht des VfGH nicht ausreichend zwischen den mit dem Kurzberichterstattungsrecht verbundenen Eingriffen ins Eigentumsrecht einerseits und der Kommunikationsfreiheit andererseits abgewogen wurde.
Wie über jedes Erkenntnis, kann man auch über dieses diskutieren - und genau das wird am 25. April 2007 ab 17 Uhr im Rahmen des Judikaturseminars der Professoren Grabenwarter, Griller, Holoubek, Lienbacher und Rill an der Wirtschaftsuniversität geschehen (siehe Einladung). Armin-Christian Schwabl wird zunächst über das Erkenntnis referieren.

Zweites Thema des Seminars wird übrigens der Fall Kobenter des EGMR sein (siehe dazu in diesem Blog hier); diesen Fall wird Gregor Ribarov (fellow blogger bei contentandcarrier.eu) präsentieren.

VfGH zur Werbebeobachtung: keine Veröffentlichung des bloßen Verdachts!

Nach § 2 Abs 1 Z 7 KommAustria-Gesetz (KOG) hat die KommAustria die Einhaltung der gesetzlichen Werberegeln (sowohl für den ORF als auch für private Veranstalter) zu beobachten. Dazu hat sie "in regelmäßigen, zumindest aber monatlichen Abständen bei allen Rundfunkveranstaltern Auswertungen von Sendungen, die Werbung beinhalten, durchzuführen". Und bislang hatte die KommAustria auch noch die Verpflichtung, die Ergebnisse dieser Auswertung in geeigneter Weise (in der Praxis auf der Website www.rtr.at) zu veröffentlichen.
Damit ist nun Schluss: der Verfassungsgerichtshof hat mit dem heute veröffentlichten Erkenntnis vom 15.3.2007, G 138/06, die Veröffentlichungspflicht als mit dem Sachlichkeitgebot nicht vereinbar beurteilt und die entsprechende Wortfolge aufgehoben.
Die gesetzliche Regelung beinhalte nämlich ein zu einer "Vorverurteilung" geeignetes Element der Veröffentlichung von bloßen Verdachtsgründen gegen namentlich genannte (insofern also auch "an den Pranger" gestellte) Rundfunkveranstalter, weil die Veröffentlichung dieser angeblichen Verfehlungen erfolgt, ohne dass der betroffene Veranstalter angehört werden muss oder die Möglichkeit hat, die Veröffentlichung durch einen Rechtsbehelf zu verhindern.

Ein Werbemonitoring, dessen Ergebnisse auch veröffentlicht werden, ist aber auch nach dem Erkenntnis des VfGH nicht ausgeschlossen; ausdrücklich sagt der VfGH:
"Es ist dem Gesetzgeber nicht schlechthin verwehrt, ein Verfahren laufender Überwachung ('Monitoring') der Werbetätigkeit von Rundfunkveranstaltern vorzusehen und die Ergebnisse dieser Überwachung zu veröffentlichen, mit dem Ziel, dadurch die Einhaltung der Werbevorschriften sicherzustellen und zu fördern."
Die KommAustria hat sofort reagiert: Obwohl das Erkenntnis noch nicht einmal im BGBl kundgemacht wurde, veröffentlicht sie auf der Website keine "Verdachtsmomente" mehr, sondern nur mehr die verfahrensabschließenden Bescheide (für die den ORF betreffenden Bescheide ist der Bundeskommunikationssenat zuständig, der ebenfalls zumindest die wichtigsten Bescheide im Web veröffentlicht).

"Und jetzt wünscht Iglo einen guten Appetit"

Der Grundsatz der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt ist ein Eckpfeiler der Regelung der Fernsehwerbung - das hat der VfGH in einem vor kurzem veröffentlichten Erkenntnis (1.12.2006, B 3269/05) ausdrücklich festgehalten.
Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz durch den ORF ist gerade auf Grund des öffentlich-rechtlichen Auftrags und des hohen Verbreitungsgrades der ORF-Fernsehprogramme, "wodurch die Einflussnahme auf eine große Zahl an Zusehern möglich wird," besonders gravierend.

Der Beschwerdeführer, vom VfGH als "Leiter der Rechtsabteilung des Österreichischen Rundfunks" anonymisiert, war - als verantwortlicher Beauftragter - mit einer Geldstrafe von € 20.000 belegt worden, weil der ORF bei Ski-Weltcup-Übertragungen unzulässigerweise werblich gestaltete Patronanzhinweise gesendet hatte (der VfGH zitiert: "Iss was g'scheit's" und "Und jetzt wünscht Iglo einen guten Appetit"). In der Beschwerde an den VfGH brachte er unter anderem vor, dass die entsprechenden Bestimmungen im ORF-Gesetz gleichheitswidrig wären, da für vergleichbare Verwaltungsübertretungen bei Privatfernsehveranstaltern nur wesentlich geringere Strafhöhen vorgesehen wären. Das überzeugte den VfGH nicht, denn privaten Veranstaltern kann bei wiederholten Verstößen die Sendelizenz entzogen werden, was beim ORF nicht möglich ist. Ein isolierter Vergleich bloß der Strafhöhe sei daher nicht möglich, so der VfGH.

Wo allerdings die Grenzen zwischen Werbung bzw Product Placement und redaktionellem Inhalt liegen, lässt sich freilich nicht nur bei Skirennen schwer feststellen: die Kampagne "Nicht vergessen - Gemüse Essen" ("von Iglo gemeinsam mit dem ORF und dem Bundesministerium
für Gesundheit und Frauen ins Leben gerufen") war im ORF nicht nur durch Spots, sondern auch in Sendungen präsent ("ORF unterstützt die Gesundheitskampagne in allen Medien") - und die AMA (Agrarmarkt Austria Marketing GmbH) verlässt sich für die Vermittlung ihrer Inhalte nicht nur auf die von ihr geschalteten Werbespots, sondern sorgt gleich selbst für den redaktionellen Content - so heißt es zB im Jahresbericht der AMA für 2005 (5 MB!) :

"Bewährt: TV-Sendungen des ORF
Die langjährige, partnerschaftliche Zusammenarbeit mit dem ORF auf redaktioneller Basis in Form von Kooperationen und Patronanzen wurde 2005 fortgesetzt. So wurden im Sendeformat 'Land und Leute' laufend Redaktionsbeiträge gebracht."

Auch die Baumschulen profitieren von einer Mischung aus redaktionellen Beiträgen und Werbespots, wie der AMA-Bericht zeigt:

"Für die Baumschulen wurden die Kooperationen mit den ORF Landesstudios weitergeführt. Interviews, die ein bekannter Gartenmoderator mit Gartenbesitzern und Fachleuten führte, wurden aufgezeichnet und saisonbezogen eingesetzt. 57 Interviews wurden in redaktionelle Sendungen eingebaut. Zur weiteren Unterstützung der Maßnahme sind 93 klassische Rundfunkspots in den lokalen Rundfunksendern zum Einsatz gekommen."

Nicht im AMA-Bericht, sondern im ORF-Gesetz (§ 14 Abs 4) steht Folgendes:

"Ein Werbetreibender oder Auftraggeber einer Patronanzsendung darf keinen redaktionellen Einfluss auf den Programminhalt ausüben."

VfGH: keine Verordnungserlassung durch Kollegialbehörden

Mit soeben veröffentlichtem Erkenntnis vom 6. Oktober 2006, G 151-153/05-17, V 115-117/05-17, hat der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass (unter anderem) § 22 Abs 5
des Übernahmegesetzes, BGBl I 1998/127, verfassungswidrig war. Nach dieser Bestimmung hatte die Übernahmekommission - eine unabhängige Kollegialbehörde im Sinne des Art 133 Z 4 B-VG - durch Verordnung nähere Voraussetzungen für das Entstehen einer kontrollierenden Beteiligung zu umschreiben.
Schon die Presseaussendung des VfGH weist darauf hin, dass es sich dabei um eine "Grundsatzentscheidung des VfGH zu Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag" handelt - es liegt daher nahe, sich die möglichen Auswirkungen auch für die Regulierungsbehörden für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anzusehen. Wörtlich führt der VfGH aus:

"Kollegialbehörden iSd Art. 20 Abs. 2 und Art. 133 Z 4 B-VG sind ungeachtet ihrer gerichtsähnlichen Einrichtung Verwaltungsbehörden. Nach Art. 18 Abs. 2 B-VG kann jede Verwaltungsbehörde innerhalb ihres Wirkungsbereiches Verordnungen erlassen. Der Wirkungsbereich von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag ist aber [...] kraft Verfassung auf 'Entscheidungen in oberster Instanz' beschränkt."

Und unter den Begriff "Entscheidungen" fallen in diesem Zusammenhang, wie der VfGH näher darlegt, "bloß individuelle Verwaltungsakte". Die Einräumung einer Verordnungsermächtigung an Kollegialbehörden würde auch in die Leitungsbefugnis der obersten Organe eingreifen und damit Art 20 Abs 1 B-VG verletzen.

"Im Übrigen ist es auch im Sinne des die Rechtsordnung beherrschenden demokratischen Gedankens bedenklich, die Schaffung genereller Normen, also von Akten der materiellen Gesetzgebung unabhängigen Organen zu übertragen, die - anders als bei der Verordnungserlassung durch oberste Organe und deren weisungsgebundenen nachgeordneten Organen - weder der unmittelbaren noch der mittelbaren parlamentarischen Kontrolle unterliegen."

Die Einräumung von Verordnungsermächtigungen an solche Kollegialbehörden ist daher verfassungsrechtlich nicht zulässig (es sei denn, sie wäre, wie bei der Energie-Control-Kommission, verfassungsrechtlich abgesichert, siehe § 16 E-RBG). Soweit im TKG 2003 Verordnungsermächtigungen für Regulierungsbehörden bestehen (siehe den Anhang zu dieser Übersicht), sind diese aber einerseits der RTR-GmbH, also einer dem Verkehrsminister weisungsgebundenen Behörde, und andererseits der KommAustria, einer dem Bundeskanzler weisungsgebundenen Behörde, eingeräumt. Die im Telekommunikationsbereich vorgenommene Trennung der Verordnungskompetenz für die Marktdefinition (nach § 36 TKG 2003 ist dafür die RTR-GmbH zuständig) von der Entscheidungsbefugnis in der Marktanalyse (Telekom-Control-Kommission) erweist sich somit insofern (wenn auch eher unbeabsichtigt) als vorausschauend.
Eine (minder bedeutsame) Verordnungsermächtigung für die Telekom-Control-Kommission, die im Licht der VfGH-Entscheidung nun zu prüfen wäre, besteht allerdings in § 10 Abs 6 KommAustria-Gesetz zur Festlegung von Umsatzgrenzen im Zusammenhang mit der Finanzierung der Regulierungsbehörde durch Finanzierungsbeiträge von Unternehmen (siehe die SVO-TK 2006).