EuGH-Generalanwältin: obligatorischer Streitbeilegungsversuch vor Klage keine Verletzung des effektiven Rechtsschutzes

Der Friedensrichter von Ischia hat seine Vorlagefragen in den Rechtssachen C-317/08 bis C-320/08, Alassini ua (siehe dazu schon hier) zwar nicht sehr präzise formuliert und auch hinsichtlich der angesprochenen gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften eher einmal grob auf den Busch geklopft - Generalwältin Kokott konnte in ihren heute dazu erstatteten Schlussanträgen aber doch eine wichtige Frage aufgreifen, deren Bedeutung weit über den Anlassfall und das Telekomrecht hinausgeht.

Ausgangspunkt des Vorabentscheidungsverfahrens sind Streitigkeiten zwischen italienischen Verbrauchern und Telekomunternehmen, für die nach italienischem Recht vor Klagserhebung zunächst ein außergerichtlicher Streitbeilegungsversuch unternommen werden muss (siehe dazu schon näher hier, mit Hinweisen auf die konkreten italienischen Rechtsvorschriften).

Die eher obskure Bezugnahme des vorlegenden Gerichts auf die Verbrauchsgüterkauf-RL und zwei Kommissions-Empfehlungen (1, 2)  wird von Generalanwältin Kokott in RNr 26 und 27 der Schlussanträge in geboten knappen Worten abgehandelt. Danach prüft die Generalanwältin die Vereinbarkeit eines obligatorischen Streitbeilegungsverfahrens mit Art 34 der UniversaldienstRL. Dort steht zwar, dass die Mitgliedstaaten sicher stellen, "dass transparente, einfache und kostengünstige außergerichtliche Verfahren zur Beilegung von Streitfällen zur Verfügung stehen", und dass sie Maßnahmen ergreifen, "um sicherzustellen, dass diese Verfahren eine gerechte und zügige Beilegung von Streitfällen ermöglichen". Die RL enthält aber keine
Aussage über die Zulässigkeit eines obligatorischen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens. "Diese Frage", so die Generalanwältin, "ist daher allein am Maßstab des Grundsatzes des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes zu beurteilen."

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes ist ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts; nationale Regelungen sind aber nur dann daran zu messen, wenn sie in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen. Dies ist bei einem obligatorischen Streitschlichtungsverfahren, das die Durchsetzung der in der UniversaldienstRL gewährten materiellen Rechte betrifft, der Fall.

Der obligatorische Streitbeilegungsversuch stellt eine zusätzliche Hürde für den Zugang zu Gericht auf und es liegt daher ein Eingriff in den Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes vor (RNr. 43). Er dient jedoch einer schnelleren und kostengünstigeren Beilegung von Streitigkeiten und verfolgt somit legitime Ziele des Allgemeininteresses, zu deren Erreichung er auch geeignet ist (RNr. 45-46).

Durch das vorgeschaltete Streitbeilegungsverfahren wird die Erhebung einer gerichtlichen Klage nur unwesentlich verzögert, die Durchführung der Streitbeilegung ist kostengünstig und die Verjährung der Ansprüche ist während des Schlichtungsversuchs gehemmt, sodass im Ergebnis der Eingriff in den gerichtlichen Rechtsschutz nicht unverhältnismäßig ist (RNr.48 bis 51). Ein unverhältnismäßiger Eingriff läge allerdings vor, wenn (wie das vorlegende Gericht behauptet), der Schlichtungsversuch zwingend auf Formblättern beantragt werden muss, die auf der Internetseite der Aufsichtsbehörde zu finden sind; die Generalanwältin äußert allerdings auf Grund der italienischen Rechtsvorschriften Zweifel, ob tatsächlich nur die elektronische Antragstellung möglich ist (RNr. 52-53).

Zusammenfassend kommt Generalwältin Kokott zum Ergebnis, "dass ein vor ein Gerichtsverfahren geschaltetes obligatorisches Streitbeilegungsverfahren grundsätzlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz darstellt. Bestimmungen wie die streitgegenständlichen stellen einen geringfügigen Eingriff in das Recht auf gerichtliche Rechtsdurchsetzung dar, der ausgeglichen wird durch die Chance, auf kostengünstigem und schnellem Weg zu einer Beendigung des Rechtstreits zu gelangen." 

PS: Die Mediationsrichtlinie 2008/52/EG ist im konkreten Fall zwar nicht anwendbar, aber die Schlussanwältin weist auf die in dieser RL zum Ausdruck kommende Wertung hin, die auf den vorliegenden Fall übertragbar ist: nach der MediationsRL bleibt eine in nationalen Rechtsvorschriften vorgesehene Verpflichtung zur Inanspruchnahme der Mediation vor oder nach Einleitung eines Gerichtsverfahrens von unberührt, sofern diese Rechtsvorschriften die Parteien nicht daran hindern, ihr Recht auf Zugang zum Gerichtssystem wahrzunehmen.

OGH zu Mobilkom: Konsument muss sich nicht als Testsubjekt behandeln lassen

Wie kann man die Vertragsbedingungen für Kunden verschlechtern und zugleich verhindern, dass manche Kunden das für solche Fälle vorgesehene außerordentliche Kündigungsrecht ausüben? Indem man sich vorbehält, den tatsächlich Kündigenden allenfalls doch wieder die alten Bedingungen anzubieten und sie in diesem Fall zur Fortsetzung des Vertrags verpflichtet. Darauf sollten im Wesentlichen zwei Vertragsklauseln hinauslaufen, die mobilkom austria AG im Februar letzten Jahres ihren Kunden übermittelt hat.

Der Verein für Konsumenteninformation hat dagegen geklagt und in allen Instanzen gewonnen (Urteil des HG Wien [dazu in diesem Blog hier], Urteil des OLG Wien [dazu - kurz - hier], Urteil des Obersten Gerichtshofs).

Schon das OLG Wien (Urteil vom 31.3.2009, 1 R 180/08k) hatte der mobilkom austria AG beschieden, dass "das Interesse eines Unternehmers auf Ausschaltung des wirtschaftlichen Risikos aus einer von ihm beabsichtigten Verschlechterung der Vertragsbedingungen für die Verbraucher" keine sachliche Rechtfertigung für eine in zwei AGB-Klauseln vorgesehene, den Kunden nachteilige Änderung der Rechtslage ist.

Der OGH konnte in seinem Urteil vom 8.9.2009, 1 Ob 123/09h, auf die zutreffende Begründung des OLG Wien verweisen und musste sich nur knapp mit dem Revisionsvorbringen auseinandersetzen. Dabei fand der OGH durchaus deutliche Worte:

"Die den Teilnehmern seitens der Beklagten offensichtlich zugedachte Rolle von 'Testsubjekten' (rentiert sich aufgrund der Anzahl der Widersprüche bzw Kündigungen die Änderung der AGB?) muss der Konsument nicht spielen."

Klargestellt wurde, dass § 25 Abs 3 TKG 2003 eine konsumentenschutzrechtliche Norm ist, die das Kündigungsrecht des Teilnehmers von bestimmten gesetzlichen Bedingungen abhängig macht; macht der Teilnehmer von seinem Kündigungsrecht Gebrauch, kann er aber - ab dem Zugang der Kündigungserklärung an den Betreiber - mit einer wirksamen Beendigung des Vertragsverhältnisses rechnen.

Die Frage, ob auch § 25 TKG 2003 - wie vom OGH zur Vorgängerbestimmung des § 18 TKG 1997 judiziert wurde - dem Betreiber ein einseitiges Änderungsrecht einräumt, hatte der OGH im Urteil vom 20.3.2007, 4 Ob 227/06w, zuletzt ausdrücklich offen gelassen. Im nun entschiedenen Fall stellte der OGH allerdings klar, dass er die zu § 18 TKG 1997 begründete Rechtsprechung (insbesondere 14.3.2000, 4 Ob 50/00g) fortschreibt:

"Diese Bestimmungen [§ 25 Abs 2 und 3 TKG 2003] berechtigen den Anbieter ex lege zu einer einseitigen Vertragsänderung, soweit es die Änderung von AGB und Entgeltbedingungen betrifft (Feiel/Lehofer, TKG 2003, 96; Ertl, Die AGB-Kontrolle nach § 25 TKG 2003, MR 2005, 139 [141f]; Lehofer in FS Mayer 148f; 4 Ob 98/04x). Als Ausgleich dafür erhält der Teilnehmer in Übereinstimmung mit Art 20 Abs 4 der Universaldienstrichtlinie (RL 2002/22/EG) ein kostenloses außerordentliches Kündigungsrecht, das spätestens bis zum In-Kraft-Treten des Änderungen auszuüben ist [Feiel/Lehofer aaO 96f; Ertl aaO; Lehofer aaO)."

PS: Der OGH spricht nur davon, dass Konsumenten die Rolle als "Testsubjekte" nicht spielen müssen. Ob sich manche Leser einer bestimmten Wochenzeitschrift von deren Chefredakteur als "meine Meerschweinchen" behandeln lassen müssen, ist eine ganz andere Frage (mehr dazu zB hier, hier und hier)

Lesestoff: RTR- und BNetzA-Studien, eYou, etc.

Wieder einmal ein paar Lesetipps:

• Breitband-NASE: die RTR veröffentlichte letzte Woche ihre nachfrageseitige Erhebung (NASE) "Der österreichische Breitbandmarkt aus Sicht der Nachfrager" (Presseaussendung, NASE 2007 und 2005);
• Die deutsche Bundesnetzagentur ließ ebenfalls zum Thema Nachfrage forschen, allerdings auf dem Postmarkt: WIK-Studie Nachfrage nach Postdienstleistungen durch Geschäftskunden, Anhang 1, Anhang 2) (Pressemitteilung);
• Die schon einmal hier vorgestellte Studie von Prof. Vogelsang zu Regulierungsoptionen bei Leerkapazitäten auf Vorleistungs- und Endkundenmärkten des Festnetzes ist nun auch als Band 1/2009 der Schriftenreihe der RTR-GmbH erschienen (zu dieser Studie hat auch eine Konsultation der RTR stattgefunden, allerdings sind bislang, rund sechs Wochen nach dem Ende der Konsultation, noch keine Stellungnahmen auf der Website veröffentlicht);
• Der Jahresbericht des Europäischen Bürgerbeauftragten für das Jahr 2008 (hier eine knappe Übersicht) ist auch verfügbar; auf Seite 54 heißt es: "In case 2681/2007/PB, the Ombudsman criticised the Commission for denying the existence of a certain document during an earlier inquiry. It subsequently acknowledged the document's existence after the complainant received a copy from another source. The Ombudsman pointed out that the presumption of truthfulness of the administration's factual statement that a certain requested document does not exist implies a particularly strict duty of care to ensure the accuracy of such statements." Wer contentandcarrier liest, kennt den Fall.
• "Verbraucherrechte: Kommission will Verbrauchern grenzenloses Web ermöglichen", lautet die Überschrift der Presseaussendung, mit der die Kommissarinen Reding und Kuneva letzte Woche den "eYouGuide" ("Ihre Rechte online") vorstellten. Wieviel der Guide zu Verbraucherrechten in der digitalen Welt bringen kann, vermag ich nicht wirklich einzuschätzen. Gezwungenermaßen sind die Antworten natürlich oft sehr allgemein oder offen. Die Antwort auf die Frage "Darf ich Video- und Audioinhalte von Streamingdiensten aufzeichnen?" lautet etwa: "Normalerweise ja, wenn die Aufzeichnung für Ihre private Verwendung bestimmt ist und wenn die Gesetze Ihres Landes das erlauben." Das hat geradezu Shakespeare-Qualität: "What do you think of the trade, Pompey? is it a lawful trade? -- If the law would allow it, sir. -- But the law will not allow it, Pompey; nor it shall not be allowed in Vienna." (Measure for Measure, Act II Scene 1)
• Und wenn wir schon beim Konsumentenschutz sind: zum Thema Collective Redress gibt es auch ein neues Collective Redress Consultation Paper; von kollektiven Rechtsdurchsetzungsinstrumenten können natürlich auch Telekomunternehmen betroffen sein, wie etwa das im Konsultationsdokument genannte Beispiel eines portugiesischen Telekomunternehmens zeigt, das gleich 3 Mio. Kunden eine unzulässige "start up-fee" verrechnet hatte und von einem Gericht zur Rückzahlung von immerhin 70 Mio. Euro verurteilt wurde (das Konsultations-Dokument vermeidet jegliche Namensnennung - wer den Fall nicht kennt, es war DECO gegen Portugal Telecom, ein kurzer Überblick zu diesem Fall in diesem Dokument, Appendix C [S. 77], oder in dieser Präsentation).
• Und in einem Fall, in dem eine österreichische Verbraucherschutzorganisation gegen ein Mobilfunkunternehmen wegen einer Änderungskündigungsklausel vorging, ist nun auch die zweitinstanzliche Entscheidung des OLG Wien (noch nicht rechtskräftig) zugunsten des VKI ausgefallen (Urteil, Pressemitteilung des VKI) zur erstinstanzlichen Entscheidung des HG Wien in dieser Sache siehe schon hier; update 30.10.2009: der VKI hat auch in dritter und letzter Instanz gewonnen, siehe dazu hier;
  
• update: die neue Empfehlung der Europäischen Kommission zum Schutz der Privatsphäre und Datenschutz bei RFID-Anwendungen samt Impact Assessment.
  

Festes Netz, festes Entgelt, (nach unten) flexible Bandbreite

Zwischen beworbener und tatsächlich nutzbarer Bandbreite liegt bei mobilem Breitband-Internet regelmäßig ein recht beträchtlicher Unterschied (siehe etwa den Arbeiterkammer-Test vom Oktober 2008); teilweise lässt sich das auch mit den technischen Gegegebenheiten erklären. In letzter Zeit hat aber die Praxis, mit faktisch kaum erreichbaren "bis zu"-Bandbreiten zu werben, auch auf das Festnetz übergegriffen.

Abgesehen von der Frage, ab welchem Übertreibungsgrad die Werbung irreführend ist (und gegebenenfalls, ab welchem Übertreibungsgrad sie dann wieder als marktschreierische Werbung, die ohnehin niemand ernst nimmt, nicht mehr irreführend wäre), stellen sich da natürlich auch einige vertragsrechtliche Fragen. Wenn die Leistungsbeschreibungen zB "bis zu 16 Mbit/s" versprechen, muss man dann auch 2 oder 3 Mbit/s als vertragskonform hinnehmen? Meines Erachtens jedenfalls dann nicht, wenn auch Bandbreiten "bis zu 4 Mbit/s" oder "bis zu 8 Mbit/s" angeboten werden. Interessanter wird es, wenn in den Leistungsbeschreibungen die Bandbreiten ohne "bis zu"-Einschränkung angegeben werden, und nur auf der Website folgender kleiner Hinweis erfolgt:

"Die angegebenen Bandbreiten verstehen sich als maximal im geteilt genutzten Netzwerk."

Ob diese Klausel den Benchmark-Test des § 6 Abs 3 KSchG (Transparenzgebot) bestehen würde, will ich hier einmal dahingestellt lassen - wie sie sich im Ergebnis auswirken kann (und wie der Provider - nicht - reagiert), zeigt dieser Beitrag von Manfred Schindler: statt der versprochenen 30 Mbit/s sind es bei ihm im Regelfall knapp 1 Mbit/s, also bloß ein Dreißigstel vom erwarteten "speed". (Da kann ich richtig zufrieden sein: immerhin bekomme ich von meinem Provider typischerweise zwischen 30 und 45% jener 8 Mbit/s, die mir "bis zu"-versprochen wurden.)

Aber vielleicht sollte man als Konsument beim Abschluss von Verträgen über Breitband-Internet von den Providern lernen und eigene Vertragsklauseln verwenden, zB:

"Das von mir zugesagte Entgelt versteht sich als maximal im geteilt genutzten Konto." (Mit anderen Worten: was ich an Geld übrig habe, verteile ich bis zu diesem Maximalbetrag auch an Sie). Noch einfacher ist natürlich: "Das von mir zugesagte Entgelt beträgt bis zu xy Euro monatlich".

PS - im Ernst: die brititsche Regulierungsbehörde Ofcom hat aufgrund ähnlicher Probleme einen freiwilligen Verhaltenskodex erstellt, der mittlerweile von den wesentlichen ISPs unterzeichnet wurde (siehe dazu auch den Konsumentenleitfaden). Der Verhaltenskodex unterscheidet zwischen "headline or advertised speed" (das ist die in der Werbung genannte Geschindigkeit), "access line speed" (maximale Geschwindigkeit zwischen Breitband-Modem und local exchange / cable head end), "actual throughput speed" und "average throughput speed" (was der Kunde tatsächlich bekommt). Für "early 2009" hat Ofcom auch die Veröffentlichung von weiteren Untersuchungsergebnissen angekündigt, wonach ein Viertel der britischen Breitbandkunden nicht die von ihnen bei Vertragsabschluss erwartete Bandbreite bekommen haben.

Konsumentenschutz: Abschied von der Mindestharmonisierung

Mit dem heute vorgestellten Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher setzt die Kommission den schon nach dem Grünbuch (siehe dazu in diesem Blog hier) erwarteten Schritt, das im Verbraucherschutzbereich weitgehend vorherrschende Konzept der "Mindestharmonisierung" zu verlassen und zur "Vollharmonisierung" überzugehen. Während die Mitgliedstaaten im Bereich der Mindestharmonisierung strengere Regeln zum Schutz der Verbraucher erlassen konnten, ist dies bei der Vollharmonisierung nicht mehr möglich.

Der aktuelle Richtlinienvorschlag soll die Haustürgeschäfts-RL, die Vertragsklausel-RL, die Fernabsatz-RL, und die Verbrauchsgüterkauf-RL ersetzen. Die Kommission verkauft das wie üblich als wesentliche Verbesserung des Verbraucherschutzes und erwähnt in ihrer Presseaussendung nicht einmal, dass die neue RL Vollharmonisierung vorsieht; die ergänzende "Bürgerinfo" kommuniziert allerdings auch diesen Punkt ganz klar: "Die Richtlinie wird ein einheitliches Verbraucherrecht schaffen, denn die Mitgliedstaaten werden keine darüber hinausgehenden Vorschriften mehr erlassen dürfen." Die deutsche Justizministerin äußerte sich kritisch, aus Österreich habe ich bislang noch keine Reaktion vernommen.

Für das Telekom- oder Rundfunkrecht bringt der Richtlinienvorschlag keine wesentlichen (branchenspezifischen) Änderungen: Wie schon bisher sollen "Verträge, die mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln aufgrund der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern geschlossen werden", vom Fernabsatzrecht weitgehend ausgeschlossen bleiben; die in Österreich diesbezüglich strengere Regelung wäre damit unzulässig (ob das für die Praxis relevant wäre, habe ich schon hier bezweifelt). Für den gerade im Telekombereich wesentlichen Vertriebsweg über Online-Shops oder Callcenter sind aber doch einige interessante Änderungen vorgesehen (siehe auch das Memo hier); so sollen etwa im Falle von Verträgen, die über Mobiltelefone oder Teleshopping geschlossen werden, nur die wesentlichsten Informationen direkt am Mobiltelefon / am Bildschirm gegeben werden, die restlichen Angaben müssen aber leicht zugänglich sein (gebührenfreie Rufnummer oder Web); formuliert ist dies etwas verklausuliert in Art 11, der darauf abstellt, dass der "Vertrag mittels eines Trägers geschlossen [wird], auf dem für die Darstellung der Informationen nur begrenzter Raum bzw. begrenzte Zeit zur Verfügung steht"

Die für Verbraucherschutz zuständige Kommissarin Meglena Kuneva glaubt offenbar an eine Win-Win-Situation: "The new rules will significantly strengthen consumer protection across the EU ... At the same time, it will significantly reduce the burden on Europe's hard pressed business community." Ich kann mir vorstellen, dass das von beiden Seiten eher differenzierter aufgenommen werden wird.

Vorabentscheidungsverfahren zur obligatorischen Streitschlichtung in Telekomsachen

Zwei Neuigkeiten vom EuGH: die Schlussanträge des Generalanwalts in Sachen Vorratsdatenspeicherung (Rechtssache C-301/06 Irland/Rat und Parlament) wurden für den 14. Oktober 2008 angekündigt, und vier neue Vorabentscheidungsersuchen zur Auslegung unter anderem der UniversaldienstRL wurden anhängig gemacht.

Die neuen Vorabentscheidungsverfahren (C-317 /08, C-318/08, C-319/08 und C-320/08) sind in der (jeweils gleichen) Fragestellung nicht wirklich präzise, insbesondere wird sehr pauschal auf "Vorschriften des Gemeinschaftsrechts" verwiesen, die - sollte ihnen "zwingende Wirkung" zukommen - einem Beschluss (in unserer Terminologie wohl eher einer Verordnung) der italienischen Regulierungsbehörde vorgehen könnten. Unter diesen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts finden sich (ohne nähere Spezifizierung zB bestimmter Artikel dieser Normen)

• die UniversaldienstRL,
• die RL über den Verbrauchsgüterkauf,
• Art 6 EMRK (!)
• die Empfehlung (2001/310/EG) der Kommission vom 4. April 2001 über die Grundsätze für an der einvernehmlichen Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten beteiligte außergerichtliche Einrichtungen,
• die Empfehlung (98/257/EG) der Kommission vom 30. März 1998 betreffend die Grundsätze für Einrichtungen, die für die außergerichtliche Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten zuständig sind.

Inhaltlich geht es um die Frage, ob ein obligatorisches Streitschlichtungsverfahren, das vor Anrufung des ordentlichen Gerichts absolviert werden muss, zulässig ist. Geregelt ist dies in Italien in der Verfahrensordnung für das Streitbeilegungsverfahren, die mit "Delibera n. 173/07/CONS" der AGCOM festgelegt wurde (konkret im Anhang A zu diesem Beschluss). Dort heißt es in Art. 3 Abs 1 im Wesentlichen, dass die Anrufung des Gerichts unzulässig ist, bevor das Streitbeilegungsverfahren vor den regionalen Kommunikationskomitees (oder ein Schlichtungsverfahren vor einer Einrichtung für die Beilegung von Verbraucherrechtsstreitigkeiten iSd Empfehlung 2001/310/EG) nicht erschöpft ist.* Welchen konkreten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen das obligatorische Streitschlichtungsverfahren widersprechen sollte, ist nach der Vorlagefrage nicht ganz klar:

• die beiden Empfehlungen scheiden von vornherein aus, da sie keinen verpflichtenden Inhalt haben (auch nicht, wie etwa die Empfehlungen nach Art 15 der RahmenRL, aufgrund besonderer Richtlinienbestimmungen in verfahrensmäßiger Hinsicht);
• auch wenn man Art 6 EMRK als "Gemeinschaftsgrundrecht" heranzieht, wird man die Vorschaltung eines Streitschlichtunsgverfahrens in diesen Fällen wohl kaum als unverhältnismäßige Einschränkung des Zugangs zu einem unabhängigen Gericht ansehen können (jedenfalls nicht per se: anders könnte es vielleicht sein, wenn das Verfahren besonders lange dauert und man als Betroffener nicht wirksam darauf hinwirken kann, dass es zu einem Abschluss kommt);
• wie ein Verstoß gegen die VerbrauchsgüterkaufRL vorliegen könnte, bleibt schon nach deren Anwendungsbereich (im Kern: "bewegliche körperliche Gegenstände") dunkel,
• und Art 34 der UniversaldienstRL - der die außergerichtliche Streitbeilegung ja gerade fördern möchte - schiene mir nur insofern für die Vorlagefrage interessant, als er von den Mitgliedstaaten auch verlangt, Maßnahmen zu ergreifen, "um sicherzustellen, dass diese [Streitbeilegungs-]Verfahren eine gerechte und zügige Beilegung von Streitfällen ermöglichen".

* Im Original: "Per le controversie di cui all’articolo 2 comma 1, il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com competente per territorio munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero dinanzi agli organi di risoluzione extragiudiziale delle controversie di cui all’articolo 13."

HG Wien: unwirksame Klauseln in Mobilfunk-AGB

Ende Februar/Anfang März dieses Jahres änderte die mobilkom austria ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen und informierte ihre Kunden mit einem Folder, in dem einige Änderungen im Überblick dargestellt wurden (teilweise, etwa betreffend ein neues "Deaktivierungsentgelt", auch falsch). Den Kunden, die zB eine Übertragung des Vertrages an ein weißrussisches Unternehmen, wie das die geänderten AGB ermöglichten, nicht einfach so hinnehmen wollten, kündigte die mobilkom einerseits, wollte sich aber andererseits auch die Möglichkeit offen halten, diese Kunden doch nicht einfach ziehen zu lassen. Das Mittel dazu sollte eine AGB-Klausel sein, mit der die Änderungskündigung nach Belieben der mobilkom innerhalb von vier Wochen auch wieder zurückgenommen werden könnte.

Der Verein für Konsumenteninformation klagte gegen diese interessante Erfindung und hat nun in erster Instanz (nicht rechtskräftig!) vor dem Handelsgericht Wien gewonnen: die betreffende Klausel wurde vom HG Wien als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB beurteilt (im Detail siehe das auf der Website des VKI abrufbare Urteil). Laut Bericht der futurezone hat die mobilkom schon angekündigt, Rechtsmittel zu ergreifen (update 26.05.2009: zum ebenfalls zugunsten des VKI ausgefallenen zweitinstanzlichen Urteil des OLG Wien siehe hier; update 30.10.2009: der VKI hat auch in letzter Instanz gewonnen, siehe dazu hier).

Auch Kunden, die der Meinung waren, die einseitig versuchte Vertragsänderung sei schon wegen der fehlerhaften Kundmachung der AGB gar nicht wirksam geworden, erhielten von der mobilkom übrigens das Standard-Schreiben, das an "widersprechende" Kunden gegangen war:

Neuer Tätigkeitsbericht der RTR-Schlichtungsstelle

Dialer sind (fast) tot, Entgeltstreitigkeiten steigen deutlich und Mehrwert-SMS sowie mobile Datendienste sind die aktuell besonders kritischen Problembereiche. So lässt sich ganz knapp der Tätigkeitsbericht der Schlichtungsstelle der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH für das Jahr 2007 zusammenfassen, der am 20. Mai 2008 präsentiert wurde.

Der Bericht ist wie jedes Jahr nicht nur Leistungsnachweis der Schlichtungsstelle, sondern auch eine übersichtliche Bestandsaufnahme aktueller Probleme, mit denen die KundInnen von Telekommunikationsunternehmen konfrontiert sind, mit illustrativen Schilderungen auch einzelner exemplarischer Fälle. Und da die Regulierungsbehörde nicht nur berichtet, sondern vor allem im Bereich Mehrwertdienste/Nummerierung auch Eingriffsmöglichkeiten hat, kann man immer auch gespannt sein, ob und wie auf die aktuellen Trends reagiert wird. Was die SMS-Mehrwertdienste betrifft, wurde von der RTR dem Bericht zufolge einmal das Monitoring verstärkt, um auf Rechtsverstöße in diesem Bereich (Verstöße gegen die KEM-V) schneller reagieren zu können.

Eine Frage des Takts: OGH zur Zulässigkeit von Taktungsklauseln

"Die Verrechnung der Gesprächsgebühren nach Takten 60/60 bzw 60/30 bei bestimmten Tarifen für Mobiltelefonie ist ... weder unsachlich noch unfair. ... Die Taktungsregelung steht aber auch nicht im Widerspruch zu redlichen Verkehrsgepflogenheiten." Mit Urteil vom 11. März 2008, 4 Ob 5/08a, hat der Oberste Gerichtshof eine Verbandsklage des Vereins für Konsumenteninformation (VKI) gegen die von der mobilkom austria AG verwendeten Entgeltbedingungen, soweit diese eine Abrechnung nach Takten (Zeiteinheiten) von 60/30 vorsehen, abgewiesen.

Die Klage war auf § 864a und § 879 Abs 3 ABGB sowie das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG gestützt, bezog sich also auf die Verwendung unzulässiger Geschäftsbedingungen und nicht auf eine allfällige Irreführung nach § 2 UWG. Der OGH führte im Urteil dazu wörtlich aus:

"Dass die Vielzahl an Tarifen und deren Ausgestaltung einen Preisvergleich erschwert, oft sogar unmöglich macht und unter Berücksichtigung aller am Markt platzierten Angebote zu einer Irreführung des Konsumenten über die angebotene Leistung und das dafür verlangte Entgelt führen kann, ist im hier zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung."

Insofern kann es jedenfalls für Angebote, die eine 90/30-Taktung vorsehen und trotzdem mit Minutenentgelten beworben werdne, noch spannend werden, denn der VKI geht gegen solche Angebote nach einer Presseaussendung auch mit Verbandsklage nach dem UWG vor.[Update: Der VKI hat nun ein entsprechendes Verfahren gegen Tele2 in erster Instanz gewonnen]

Die Taktungsfrage ist übrigens auch Thema der Roaming-Konsultation der Europäischen Kommission. Die Fragen 17 und 18 des Konsultationsdokuments befassen sich mit dem Problem des Unterschieds zwischen tatsächlichen und verrechneten Minuten, wobei die Kommission vor allem Information darüber möchte, wie sich die Verrechnungspraktiken seit Einführung der Roaming-Verordnung geändert haben.

Und zurück zum VKI: Dieser hatte in einer anderen Mobilfunk-Sache zuletzt einen Zwischenerfolg: das OLG Wien als Berufungsgericht hat eine "fair use"-Klausel von One, die sich letztlich de facto als fixe 1500-Minutengrenze entpuppte, als intransparent im Sinne des § 6 Abs 3 KSchG beurteilt. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Befreiende Wirkung: Mobilkom-Kunden nach Weißrussland?

"Wir stellen hohe Anforderungen an uns selbst, damit Sie sich bei uns gut aufgehoben fühlen" schreibt die mobilkom austria AG. Und zugleich informiert sie über AGB- und Entgeltänderungen, die es ihr erlauben, das gesamte Vertragsverhältnis nach Belieben schuldbefreiend an ein Unternehmen in Weißrussland zu übertragen:

"Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag können vollinhaltlich ohne Zustimmung des Kunden zwischen der mobilkom austria, ... Foreign private unitary enterprise MDC (Weißrußland) und mobilkom austria group services GmbH mit für den Übergeber schuldbefreiender Wirkung übertragen werden."

Geht man davon aus, dass der Name des Unternehmens wirklich stimmt (auf der eigenen Website nennt sich die MDC "Mobile Digital Communication Private Unitary Service Enterprise"), dann verstößt diese Formulierung immerhin nicht gegen den Wortlaut des § 6 Abs 2 Z 2 KSchG. Aber vielleicht muss man wieder einmal daran erinnern, dass § 6 KSchG eine indikative Liste ist: nicht alles, was dort nicht ausdrücklich als "nicht verbindlich" angeführt ist, muss deshalb schon wirksam und zulässig vereinbart werden können. Zumindest im Rahmen von § 879 Abs 3 ABGB muss ja auch noch die "Vertragsklausel-Richtlinie" 93/13/EWG beachtet werden, in deren (ebenfalls indikativer) Liste missbräuchlicher Klauseln auch solche angeführt sind, in denen

"die Möglichkeit vorgesehen wird, daß der Vertrag ohne Zustimmung des Verbrauchers vom Gewerbetreibenden abgetreten wird, wenn dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den Verbraucher bewirkt"

Und solange die Urteile Wiener Gerichte (an der Gerichtsstandsvereinbarung in § 32 der AGB der mobilkom wurde nichts geändert) in Minsk nicht in gleicher Weise zustellbar und vollstreckbar sind wie am Wiener Donaukanal, scheinen mir die "Sicherheiten" bei einer Abtretung an die weißrussische MDC doch eher geringer als bei der mobilkom austria AG.

PS: Nicht dass ich davon ausgehe, dass eine "schuldbefreiende Kundenabschiebung" nach Weißrussland unmittelbar bevorsteht - aber gerade deshalb stellt sich doch die Frage, wie man überhaupt auf so tolle Ideen für die Geschäftsbedingungen kommt. "Just Because I Can" scheint mir jedenfalls als Leitprinzip für die AGB-Erstellung nicht überzeugend.

Verträge mit "Betreibern von Telekommunikationsmitteln" ...

die aufgrund der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern geschlossen werden, unterliegen nicht der Fernabsatz-Richtlinie (siehe deren Art 3 Abs 1 dritter Spiegelstrich).

Auch diese Frage wird im jüngst veröffentlichten "EC Consumer Law Compendium" (4,3 MB!) - einer vergleichenden Studie im Auftrag der Europäischen Kommisison - thematisiert. Nur Österreich, Belgien und Griechenland haben diese Ausnahme nicht umgesetzt; zu Österreich heißt es:
"Furthermore, the scope of application of the distance selling regulations in Austrian law extends, in contrast to the Directive (Art. 3(1) 3rd indent), also to distance contracts, that are concluded with telecommunications operators through the use of public payphones."
Dass diese Abweichung von der Richtlinie zulässig ist, unterliegt wegen der "Mindestklausel" in Artikel 14 der Fernabsatz-Richtlinie keinem Zweifel.
Schon eher zweifelhaft scheint mir, ob es für die Praxis überhaupt einen Unterschied macht. Denn zum einen sind "Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz einer Fernkommunikationstechnik erbracht werden", im Wesentlichen von den Informationspflichten nach der Richtlinie ausgenommen (Art 5 Abs 2 der Richtlinie, in Österreich § 5d Abs 3 KSchG), und andererseits gibt es bei Dienstleistungen, mit deren Ausführung vertragsgemäß innerhalb von sieben Werktagen begonnen wird, kein Rücktrittsrecht (Art 6 Abs 3 der Richtlinie, § 5f Z 1 KSchG). Ich kann mir eigentlich keine Verträge von Konsumenten mit einem "Betreiber von Telekommunikationsmitteln" vorstellen, die aufgrund der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern geschlossen werden, und die nicht diese Ausnahmen fallen.

Das "Compendium" ist auch eine Grundlage für die beabsichtigte Überarbeitung von acht Verbraucherschutz-Richtlinien, wie sie mit dem aktuellen Grünbuch "Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz", KOM(2006/744), angekündigt wird. Zwar wird von Wirtschaftsseite Sorge über "mehr EU-Verbraucherrechte" geäußert, wirklich fürchten müssen sich aber wohl eher die Verbraucher: denn gerade das bisher im Verbraucherschutzbereich übliche Prinzip der Mindestharmonisierung - dh dass strengere nationale Konsumentenschutzbestimmungen zulässig sind - wird jedenfalls im Grünbuch vor allem als Harmonisierungsproblem dargestellt und umfassend zur Disposition gestellt.
(Allerdings hat es Österreich - jedenfalls unmittelbar nach dem Beitritt - ohnehin eine "minimum implementation of minimum directives" gegeben.)